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Gazzetta. FORENSE Luglio – Agosto Giapeto Editore #adessonews


Giapeto Editore

Gazzetta FORENSE

Luglio – Agosto 2014

La crisi delle società di calcio professionistico a dieci anni dal caso Napoli Francesco Fimmanò La disciplina degli stupefacenti alla luce della recente giurisprudenza costituzionale Annalisa Pastore e Luigi Levita Il soccorso istruttorio e la tipizzazione delle cause di esclusione nella disciplina dei contratti pubblici Flaviana Margherita D’Amico L’abuso del diritto in materia tributaria: evoluzione giurisprudenziale Antonio Miele

in collaborazione con

Ga z zetta FORENSE Bimestrale Anno 7 – Numero 4 – Luglio/Agosto 2014 direttore responsabile

Roberto Dante Cogliandro comitato editoriale

Rosario Bianco, Sergio Carlino, Mario de Bellis redazione

Vittorio Sabato Ambrosio, Valeria D’Antò, Melania Duraturo, Anna Eliseo editore

Giapeto Editore S.u.r.l. – Via Medina 5 – 80133 Napoli proprietario

Associazione Nemo plus iuris, Giapeto editore comitato di redazione

Andrea Alberico, Giuseppe Amarelli, Antonio Ardituro, Almerina Bove, Clelia Buccico, Carlo Buonauro, Raffaele Cantone, Flora Caputo, Sergio Carlino, Corrado d’Ambrosio, Matteo D’Auria, Mario de Bellis, Domenico De Carlo, Andrea Dello Russo, Fabio Foglia Manzillo, Nicola Graziano, Clelia Iasevoli, Alessandro Jazzetti, Rita Lombardi, Raffaele Manfrellotti, Gaetana Marena, Catello Maresca, Giuseppina Marotta, Daniele Marrama, Raffaele Micillo, Maria Pia Nastri, Giuseppe Pedersoli, Angelo Pignatelli, Ermanno Restucci, Francesco Romanelli, Raffaele Rossi, Angelo Scala, Gaetano Scuotto, Mariano Valente comitato scientifico

Giuliano Balbi, Emilio Balletti, Francesco Barachini, Amedeo Bassi, Fernando Bocchini, Antonio Buonajuto, Giovanni Capo, Giuseppe Cataldi, Aurelio Cernigliaro, Wladimiro De Nunzio, Giovanni Di Giandomenico, Giuseppe Ferraro, Francesco Fimmanò, Manlio Ingrosso, Antonio Panico, Giuseppe Riccio, Gennaro Terracciano, Giuseppe Tesauro comitato di valutazione

Carlo Brusco, Mario Campobasso, Raffaele Caprioli, Fausto Cardella, Sergio Del Core, Fabrizio Di Marzio, Lucilla Gatt, Umberto Lauro, Roberto Mastroianni, Antonio Merone, Lucio Napolitano, Andrea Patroni Griffi, Rosa Pezzullo, Luca Pisani, Maria Rosaria San Giorgio, Pietro Sirena, Raffaele Teti, Antonio Uricchio La pubblicazione dei contributi proposti alla redazione della Rivista è sottoposta ad una procedura di valutazione peer review che garantisce il doppio anonimato (double blind), dell’autore e del valutatore. A tale scopo la direzione del periodico si avvale di uno o più componenti interni al comitato di valutazione e di esperti esterni, il cui nominativo verrà reso noto in un elenco pubblicato periodicamente. n. registraz. tribunale

n. 21 del 13/03/2007

stampa e allestimento

Tavolario stampa, Napoli – settembre 2014

in collaborazione con

SOMMARIO

Editoriale

La privatizzazione della giustizia civile. Osservazioni alla luce del Decreto legge 132/2014……………. 5 di Roberto Dante Cogliandro

Diritto e procedura civile

La crisi delle società di calcio professionistico a dieci anni dal caso Napoli ………………………………. 8 di Francesco Fimmanò

Assicurazioni e responsabilità medica: quali possibili soluzioni per un rapporto in crisi …………. 28 di Vittorio Occorsio

Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore …………………………….. 42 di Flora Pirozzi

Alcune riflessioni sulla disciplina dell’amministrazione delle società quotate ……………………….. 54 di Mario Stella Richter jr

Sequestri penali di partecipazioni sociali, d’azienda (ma non di società) …………………………………… 58 di Roberto Ranucci

Rassegna di legittimità ………………………………………………………………………………………………………………….. 84

a cura di Corrado d’Ambrosio e Mario de Bellis

Rassegna di merito…………………………………………………………………………………………………………………………. 86 a cura di Maria Luigia Ienco e Giorgia Viola

In evidenza Corte di Cassazione, sez. lavoro, civile, sentenza 4 settembre 2014, n. 18678………………………………………….. 88 In evidenza Corte di Cassazione, sez. III, civile, sentenza 8 luglio 2014, n. 15486……………………………………………………. 92 In evidenza Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sez. lavoro, sentenza 22 aprile 2014, n. 2014…………………………….. 96

Diritto e procedura penale

La disciplina degli stupefacenti alla luce della recente giurisprudenza costituzionale ……….. 102 di Annalisa Pastore e Luigi Levita

Sui limiti all’inutilizzabilità delle intercettazioni tra avvocato ed indagato. Nota a Corte di Cassazione, Seconda sezione penale, 18 giugno 2014, n. 26323 ……………………………………… 115 di Sergio Carlino e Antonio Scotto Rosato

Sul limite all’utilizzabilità del processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza in sede penale. Nota a Corte di Cassazione, Terza sezione penale n. 27449 del 24 giugno 2014 ………………………………………. 120 di Sergio Carlino e Antonio Scotto Rosato

I contrasti risolti dalle Sezioni unite penali …………………………………………………………………………… 125

Rassegna di legittimità…………………………………………………………………………………………………………………. 137

luglio agosto

Rassegna di merito……………………………………………………………………………………………………………………….. 140

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a cura di Angelo Pignatelli

a cura di Alessandro Jazzetti e Andrea Alberico

a cura di Alessandro Jazzetti e Giuseppina Marotta

Gazzetta Forense

Diritto amministrativo

Il regime tributario e la tassazione dei beni religiosi ………………………………………………………………. 150 di Carlo Buonauro

Il soccorso istruttorio e la tipizzazione delle cause di esclusione nella disciplina dei contratti pubblici ………………………………………………………………………………………………………………… 161 di Flaviana Margherita D’Amico

Rassegna di giurisprudenza sul Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 Aprile 2006, n.163 e ss. mm.) ………………………………………………………………………………………………. 177 a cura di Almerina Bove

Diritto tributario

La cooperativa italiana e spagnola: profili civilistici, fiscali e comunitari ……………………………… 182 di Fernando Marotta

Diritto internazionale

Il regime transitorio di giurisdizione nelle controversie sul pubblico impiego al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo. Nota a sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, Affaire Staibano et autres c. Italie, n. 29907/07 del 04 febbraio 2014 ……………………………………………………………………………………………………. 194 di Michele Corleto

Rassegna di diritto dell’Unione europea ……………………………………………………………………………………… 208 di Celeste Pesce

Ordinamento giudiziario

Il decreto legge n. 90 del 2014: la mini riforma dell’ordinamento giudiziario ……………………….. 218 di Michele Vallefuoco

Questioni

a cura di Mariano Valente, Procuratore dello Stato

Diritto Civile

L’Autorità giudiziaria può revocare l’amministratore del condominio (artt. 1129 c.c., commi 11 e 12) per incompleta comunicazione, contestuale all’accettazione della nomina, dei dati anagrafici e professionali, omissione della comunicazione del locale dove reperire i registri di anagrafe condominiale, ed erronea indicazione nella corrispondenza della denominazione del condominio?………………………………………………………. 234 di Francesco Maria Ricciardi

Diritto Processuale Penale

È possibile (o meno) sequestrare preventivamente al fine di confiscare, poi, ”per equivalente” i beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dai suoi organi?…………………………………………………………………… 244 di Giacomo Romano

Novità legislative

a cura di Rosa Pezzullo, Consigliere della Corte di Cassazione

La riforma del lavoro Renzi; atto primo: dalla (quasi) totale liberalizzazione del contratto a termine al probabile (futuro) contratto a tutele crescenti …………………………. 250 di Matilde Pezzullo

Novità (imminenti) in materia di separazione e divorzio: il cd. divorzio breve; l’individuazione del momento in cui si scioglie la comunione legale tra coniugi …………………… 254 di Rita Lombardi

Esigenze carcerarie e modifiche procedimentali. A proposito del decreto legge 26 giugno 2014 n. 92 ………………………………………………………………………………. 257 di Fabiana Falato

Recensioni

I delitti contro l’amministrazione della giustizia Luigi Levita, Giuffrè, Milano 2014 ………………………… 268 di Fabiana Falato

Indice delle sentenze ………………………………………………………………………………………………………………………. 270

Gazzetta Forense

Roberto Dante Cogliandro Notaio

garantire ai cittadini e agli investitori. Insomma la figura dell’“arbitrato forense” rappresenta una sorta di resa da parte del sistema giustizia al cospetto delle parti in lite da anni che se vogliono e hanno interesse a farsi carico di ulteriori costi da assumersi immediatamente possono di comune accordo sottrarre fascicoli polverosi ed ingialliti al giudice e coinvolgere i Consigli degli Ordini forensi affinché con arbitri a nominarsi decidano la controversia pendente. Ahimè è come dire: abbiamo scherzato fino ad ora, prendetevi le carte e fatevi decidere la controversia da un organismo arbitrale che i vostri legali di concerto con l’Ordine Professionale di riferimento vogliano farsi nominare. Cosa veramente paradossale e che manifesterebbe un grosso danno erariale subito dallo Stato per aver impiegato mezzi e risorse per non decidere nulla. Se questa è la soluzione utilizzata per le cause pendenti, per il nuovo contenzioso si introduce la figura della “negoziazione assistita” tra avvocati al fine di arrivare ad una soluzione transattiva in hause. In sostanza si è voluta procedimentalizzare un percorso che altro non è che una transazione tra parti ove i legali con reciproche concessioni arrivano a formularne un accordo. Se allora si voleva procedimentalizzare perché non ci si è affidati all’istituto della mediazione ormai digerito e metabolizzato dal nostro sistema giudiziario? Perché mai due parti in contrasto affidandosi ai relativi legali dovrebbero incappare in meccanismo macchinoso senza invece tentare un libero e bonario accordo transattivo dove lo sforzo sarà fatto sul diritto sostanziale e non sul processuale. Insomma come tante riforme fatte nel nostro Paese anzicché continuare nel solco tracciato (Mediazione) con i pro e i contro, si tenta una nuova strada con tutte le difficoltà del caso e in questo caso con l’intento di formalizzare con iter procedurale un qualcosa che non lo necessità. In nome di principi

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È ormai cosa e fatto acclarato che lo Stato Italiano si è arreso di fronte all’impossibilità di poter smaltire l’enorme arretrato di cause pendenti dinanzi ai Tribunali e alle Corti d’Appello del Paese. Ma la resa arriva in malo modo dopo decenni e decenni di sterili e inutili palliativi utilizzati dai governi passati, dove i diversi Ministri della Giustizia si interessavano del più pubblicitario e accattivante (di consenso) processo penale al cospetto di quello civile che ahimé ha contribuito non poco alla crisi dell’economia e degli investimenti che il nostro Paese oggi vive. Insomma per decenni il processo civile è stato lasciato in agonia, anzi si sono andati moltiplicando i riti e le complicazioni, al cospetto di una economia giudiziaria che chiedeva ben altro e non certamente pannucci caldi. Nel frattempo c’è stata la difficile e lunga assimilazione nel nostro sistema dell’istituto della mediazione con grosse risorse investite dallo Stato, dagli avvocati e da tutto il mondo della magistratura togata ed onoraria. Ed allora dopo finanche l’interessamento della Corte Costituzionale sembrava che l’istituto della conciliazione potesse in un certo qual modo deflazionare il carico civile che quotidianamente va formandosi nei tribunali italiani. Ed invece dopo diversi anni sembra che la cosa non vada in questi termini, perché come qualcuno và dicendo in Italia si cerca sempre il giudice e poco o mai la conciliazione. Sarà forse una questione di forma mentis e di propensione a essere litigiosi! Con il recente decreto legge in corso di conversione in Parlamento sembra che il Governo Italiano oltre a decretare l’impossibilità di poter smaltire con i propri mezzi ed uomini il contenzioso accumulatosi nei decenni, si affida agli avvocati per poter fare in casa loro quello che una figura terza (lo Stato attraverso i Magistrati dovrebbe assicurare in un Paese) dovrebbe

luglio agosto

Editoriale La privatizzazione della giustizia civile. Osservazioni alla luce del Decreto legge 132/2014

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Gazzetta Forense

riformisti si disciplina dal punto di vista processuale un istituto che per antonomasia e per sua natura ha poco o niente di processuale ma solo e molto di sostanziale: la transazione. Quella che il legislatore definisce in maniera forbita “negoziazione assistita” non è altro che un accordo tra parti assistite dai legali volto a dirimere una controversia nata tra loro. Infine un’ultima riflessione sulla tanto sbandierata riforma delle modalità di separazioni tra coniugi senza figli. È assurdo relegare all’ufficiale dello stato civile, che ha tutt’altre competenze e sensibilità, una materia tanto spinosa di interessi personali e patrimoniali che riguarda l’inizio della fine del vincolo coniugale. Tra l’altro da dati statistici non sono certamente le separazioni ad appesantire e rallentare il lavoro della giustizia civile italiana, visto che oltre l’ottanta per cento si chiude, in brevissimo tempo, con omologhe di accordi consensuali formatisi e sedimentati tra gli avvocati. Tale riforma sembra ancora più rischiosa se si pensa al fatto che è pendente in Parlamento la riforma dei termini per arrivare al divorzio che do-

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vrebbero passare dagli attuali tre anni ad un anno. Insomma in un’epoca di crisi dei valori e dei sistemi tradizionali una tale semplificazione della separazione tra i coniugi sembra mal conciliarsi con i veri e diversi problemi della giustizia civile. La vera riforma che un attento legislatore dovrebbe mettere in cantiere è quella di rafforzare gli organici amministrativi dei tribunali e delle cancellerie con la cosiddetta mobilità interna tra ministeri. Cosa fa tutto il personale che dipende dal Ministero della Difesa e che serviva per l’organizzazione della leva obbligatoria oggi che non c’è più e che benissimo potrebbe essere ricollocato presso il ministero della Giustizia, o tutto quel personale amministrativo che gravava sulle soppresse comunità montane o provincie? Insomma prima di sfasciare definitivamente il variegato mondo della giustizia italiana, invidiata nel mondo per i fini e acuti giuristi, si cerchi ancora di salvarlo con risorse interne che ci sono e possono trovarsi tra gli apparati elefantiaci della Pubblica Amministrazione.

Gazzetta Forense

Diritto e procedura civile

La crisi delle società di calcio professionistico a dieci anni dal caso Napoli ……………….. 8 di Francesco Fimmanò

Assicurazioni e responsabilità medica: quali possibili soluzioni per un rapporto in crisi …………………………………………………………………………………………………………………….. 28 di Vittorio Occorsio

Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore …………….. 42 di Flora Pirozzi

Alcune riflessioni sulla disciplina dell’amministrazione delle società quotate ……….. 54 di Mario Stella Richter jr

Sequestri penali di partecipazioni sociali, d’azienda (ma non di società)……………………. 58 di Roberto Ranucci

Rassegna di legittimità…………………………………………………………………………………………….. 84 a cura di Corrado d’Ambrosio e Mario de Bellis

Rassegna di merito…………………………………………………………………………………………………… 86 a cura di Maria Luigia Ienco e Giorgia Viola

In evidenza Corte di Cassazione, sez. lavoro, civile, sentenza 4 settembre 2014, n. 18678…………………………. 88 In evidenza Corte di Cassazione, sez. III, civile, sentenza 8 luglio 2014, n. 15486…………………………………… 92

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Civile

In evidenza Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sez. lavoro, sentenza 22 aprile 2014, n. 2014…………….. 96

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Gazzetta Forense

Francesco Fimmanò

Professore Ordinario di Diritto commerciale presso l’Università degli Studi del Molise e Direttore Scientifico dell’Università telematica Pegaso

La crisi delle società di calcio professionistico a dieci anni dal caso Napoli *

sommario 1. Evoluzione del mercato delle imprese sportive ed asimmetrie di sistema. – 2. Norme organizzative interne federali e regole Uefa (licenze e fair play finanziario). – 3. Sub-ordinamento sportivo-convenzionale, ius singulare e situazioni giuridiche soggettive. – 4. La tutela della res azienda sportiva. – 5. Unitarietà funzionale ed accessorietà degli assets. – 6. La natura ed il ruolo del titolo sportivo. – 7. La questione della circolazione del titolo in caso di insolvenza della società di calcio professionistico. – 8. L’evoluzione delle norme organizzative federali in tema ed il ruolo della Covisoc. 1. Evoluzione del mercato delle imprese sportive ed asimmetrie di sistema Anche quest’anno non è mancato il campionato “giudiziario” del calcio con una variegata casistica di gloriosi clubs dichiarati insolventi o che comunque hanno gettato la spugna per ripartire dai “dilettanti”1. In realtà, l’espansione degli interessi economici e del rilevo sociale di alcuni comparti dello sport professionistico e la connessa esplosione di questioni interpretative riguardanti i rapporti tra ordinamento sportivo e statale, offrono l’occasione per una riflessione complessiva sulle società di calcio, sulle relative aziende (intese come complessi di beni e rapporti strumentali all’esercizio dell’impresa sportiva), sulle interrelazioni con il mercato ed infine sui rapporti tra diritto sportivo, diritto commerciale e fallimentare. Lo scritto integra valutazioni tecnico-giuridiche, rese nella qualità di Ordinario di Diritto Commerciale e di Direttore scientifico dell’Università telematica Pegaso, che rivestono il carattere di considerazioni del tutto personali ed in alcun modo riferibili alla funzione di componente della Corte di Giustizia federale di FIGC, né v’è nel testo alcun riferimento a vicende trattate in questa qualità od oggetto di giudizio della V sezione della Corte di cui l’Autore fa da anni parte. 1 Ci riferiamo ad esempio al fallimento dell’A.S. Bari S.p.a. (Trib. Bari, 10 marzo 2014, n. 31) fondata nel 1928, la cui azienda dopo l’esercizio provvisorio della curatela è stata venduta alla fine del campionato, oppure alle esclusioni eccellenti per mancanza dei requisiti patrimoniali e finanziari dell’A.C. Siena S.p.A. erede del club nato nel 1904, e del Calcio Padova S.p.A., che non essendo fallite in corso di campionato, si sono iscritte alla serie D per la stagione 20142015. *

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Con la crescente evoluzione del football professionistico, il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI)2, a metà degli anni ‘60, attuò la prima riforma delle società calcistiche, attraverso la Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), con la quale veniva imposto ai clubs, titolari di squadre militanti nelle principali serie, di adottare la forma delle società per azioni, mediante la predisposizione di uno statuto-tipo3, nel quale veniva esclusa espressamente qualsiasi possibilità di attribuzione di utili agli azionisti o di plusvalenze derivanti dalle partecipazioni4. Nel 1974 il legislatore, poi5, sancì che la base dell’ordinamento, al cui vertice si collocavano il CONI e le Federazioni suoi organi6, era costituita da “società, associazioni ed enti sportivi” che “non hanno scopo di lucro e sono riconosciuti, ai fini sportivi, dal Consiglio Nazionale del Comitato Olimpico Nazionale Italiano o, per delega, dalle Federazioni sportive nazionali”. Funzione di tali organismi, una volta riconosciuti dal CONI, era quella di inquadrare gli atleti, fossero essi professionisti o dilettanti7. La legge 23 marzo 1981, n. 91, essenzialmente concepita per il calcio8, cristalizzava. l’obbligo, per le Istituito con la legge 16 febbraio 1942, n. 426. Cfr. al riguardo G. Minervini, Il nuovo statuto tipo delle società calcistiche, in Riv. soc., 1967, II, p. 678. 4 Gli utili andavano destinati a fini sportivi ed il patrimonio residuo, dopo lo scioglimento delle società, doveva essere devoluto al Fondo di assistenza CONI – FIGC. 5 d.P.R. 2 agosto 1974, n. 530, modificato per le norme di attuazione dal d.P.R. 22 marzo 1986, n. 157. 6 La suprema Corte ha avuto modo di rilevare che “nel regime anteriore al d.lgs. 23 luglio 1999 n. 242, le federazioni sportive nazionali presentano un duplice aspetto, l’uno di natura pubblicistica, riconducibile all’esercizio in senso lato di funzioni pubbliche proprie del Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), e l’altro di natura privatistica, riconnesso alle specifiche attività delle federazioni medesime, attività che, in quanto autonome, sono separate da quelle di natura pubblica e fanno capo soltanto alle dette federazioni” (Cass. 3 dicembre 2010, n. 24646, in Giust. civ., 2011, 7-8, p. 1753).  7 Per un’ampia ed esaustiva ricostruzione cfr. F. Mite, Prestazione sportiva ed obblighi contrattuali dell’atleta, Ricerche di law & economics dell’Università telematica Pegaso, n. 8, Milano, 2013. 8 C. Macrì, Problemi della nuova disciplina dello sport professionistico, in Riv. dir. civ., 1981, II, p. 483; P. Verrucoli, Le società e le associazioni sportive alla luce della legge di riforma, in Riv. dir. comm., 1982, I, p. 131; C. Fois, Legge 23 marzo 1981, n. 91, sub artt. 10-13, in Nuove leggi civ., 1982, p. 613. 2 3

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Civile

epifanica considerazione rilevava sulla base dei dati borsistici che “fino a qualche tempo addietro non era revocabile in dubbio che tra i vari modi di perdere soldi il più rischioso fosse il gioco (dal momento che giocando d’azzardo si può anche vincere), il più piacevole le donne e il più sicuro l’agricoltura. La quotazione in borsa di alcune società sportive ha peraltro messo in crisi questa granitica certezza, dal momento che l’investimento nel capitale di rischio di questo tipo di società, più che non adatto a vedove e orfani come fu detto da un già presidente della Consob e già commissario della FIGC, si appalesa, almeno in Italia, contendere alla attività agricola la palma di tecnica più certa per perdere i propri quattrini”. 12 Art. 90 della legge n. 289/2002. 13 Legge di conversione del decreto legge 22 marzo 2004, n. 72. 14 Per le attività dilettantistiche, le possibilità di organizzazione – offerte dall’art. 90 della legge n. 289/2002, per come modificata dalla legge n. 128/2004 – sono le seguenti: associazione sportiva priva di personalità giuridica, disciplinata dagli articoli 36 e seguenti del codice civile; associazione sportiva con personalità giuridica di diritto privato, ai sensi del regolamento di cui al d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361; società sportiva di capitali o cooperativa, costituita secondo le disposizioni vigenti, ad eccezione di quelle che prevedono le finalità di lucro e con l’obbligo di devoluzione ai fini sportivi del patrimonio, in caso di scioglimento delle società o delle associazioni. Se si utilizza una delle forme organizzative sopra indicate possono essere conseguiti i benefici fiscali, previsti dallo stesso articolo 90 della legge n. 289/2002. In considerazione di ciò, sarà sicuramente legittimo l’utilizzo di una diversa forma organizzativa (es. società per azioni con scopo di lucro), che però impedirà il conseguimento dei benefici fiscali e la possibilità di ottenere il riconoscimento, da parte del CONI, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 186/2004. 15 In conseguenza di tali modifiche, al fine di evitare l’indebita fruizione delle agevolazioni fiscali anche ad associazioni e società sportive non riconosciute dal CONI, è stato emanato il d.l. n. 136, in data 28 maggio 2004, convertito nella legge 27 luglio 2004, n. 186, il cui articolo 7 dispone che “il CONI è l’unico organismo certificatore della effettiva attività sportiva svolta dalle società e dalle associazioni dilettantistiche”. Pertanto, le agevolazioni fiscali, previste per il settore, presuppongono l’avvenuto riconoscimento, ai fini sportivi, rilasciato dal CONI, “quale garante dell’unicità dell’ordinamento sportivo nazionale”.

luglio agosto

Anche se si riteneva che la società non potesse attribuire al socio una somma superiore al valore nominale del suo conferimento, in quanto un diverso comportamento avrebbe violato il citato obbligo di destinazione degli utili all’attività sociale. In realtà anche prima, seppure in forme elusive, nella prassi si realizzavano plusvalenze dalle cessioni dei pacchetti di maggioranza delle società. 10 Relativamente al contenuto, l’atto costitutivo deve prevedere: che la società possa svolgere esclusivamente attività sportive ed attività ad esse connesse o strumentali; che una quota parte degli utili, non inferiore al 10%, sia destinata a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnico-sportiva. Relativamente al procedimento di costituzione, è previsto che prima di procedere al deposito dell’atto costitutivo la società deve ottenere l’affiliazione da una o più federazioni sportive nazionali riconosciute dal CONI; che gli effetti dell’affiliazione restano sospesi fino a quando, nei trenta giorni dall’iscrizione della società nel Registro delle Imprese, non venga depositato l’atto costitutivo, presso la Federazione sportiva nazionale alla quale sono affiliate (in effetti l’art. 11 della legge n. 91/1981, come modificata dalla legge n. 586/1996, impone tale obbligo nel termine di trenta giorni dal decreto di omologazione, che deve intendersi sostituito dall’iscrizione nel Registro delle Imprese a seguito dell’abolizione dello stesso procedimento di omologazione) L’affiliazione dovrà considerarsi “una condizione prevista da una legge speciale per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto” (così come richiesto per le imprese bancarie dall’art. 14 del d.lgs. n. 385/1993). Ciò consente di ritenere che il termine di venti giorni per il deposito dell’atto costitutivo di una società sportiva professionistica, non decorrerà dalla data di stipula dell’atto costitutivo ma, ai sensi dell’art. 223-quater disp. att., “dal giorno in cui l’originale o la copia autentica del provvedimento di autorizzazione (nel nostro caso di affiliazione) è stato consegnato al notaio”. la revoca dell’affiliazione determina l’inibizione dello svolgimento dell’attività sportiva. In relazione a tale ultima previsione, si deve considerare che la revoca dell’affiliazione può integrare una causa di scioglimento della società per sopravvenuta impossibilità di raggiungimento dell’oggetto sociale, in quanto le società sportive costituiscono ipotesi di società ad oggetto esclusivo. In ogni caso è obbligatoria, per le società sportive professionistiche, la nomina del collegio sindacale. 11 La prima a quotarsi è stata la Società Sportiva Lazio 1900 S.p.A., poi l’Associazione Sportiva Roma S.p.A. e infine la Juventus Football Club S.p.A. Al riguardo M. Stella Richter jr., Considerazioni sulle società sportive quotate, in Rds, 2008, p. 361 ss., che con una sagace ed 9

In tema di sport dilettantistico un ulteriore tassello12 ha esteso le disposizioni riguardanti le associazioni sportive dilettantistiche, anche alle società sportive dilettantistiche costituite in forma di società di capitali senza scopo di lucro. Infine la legge 21 maggio 2004, n. 12813, emanata per esigenze prettamente fiscali, ha inciso anche sul diritto sostanziale, prevedendo la possibilità di utilizzare anche la forma della cooperativa ed eliminando la necessità di inserire negli statuti l’obbligo, posto a carico della società, di conformarsi alle norme ed alle direttive del CONI, nonché agli statuti ed ai regolamenti delle federazioni sportive nazionali o all’ente di promozione sportiva, cui la società o l’associazione intende affiliarsi14. Inoltre, non si prevede più la necessità di stabilire le modalità di riconoscimento, a fini sportivi, delle società e di affiliazione ad una o più Federazioni sportive nazionali del CONI o alle discipline associate a uno degli enti di promozione sportiva riconosciuta dal CONI, anche su base regionale15. Il legislatore ha introdotto una nuova tipologia di società di capitali che si caratterizza per le finalità

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società che stipulassero contratti con atleti professionisti di costituirsi nella forma di società per azioni o a responsabilità limitata ed imponeva la previsione statutaria del totale reimpiego degli utili per lo svolgimento dell’attività sportiva. L’assoluto divieto di distribuzione degli utili veniva confermato dalla previsione che al socio, anche in sede di liquidazione della società, non potesse essere attribuito che il valore nominale delle partecipazioni, mentre libera di fatto da regimi “vincolistici” rimaneva la cessione delle partecipazioni sociali9. La cd. legge 91 è stata radicalmente novellata dalla legge 18 novembre 1996, n. 586, che tra l’altro abrogava il vincolo di destinazione degli utili della società sportiva all’attività sociale e, di converso, del divieto di distribuzione degli utili a favore dei soci10. L’intervento normativo, concepito per il calcio, ha avuto soprattutto la funzione di consentire la quotazione di società sportive nei mercati regolamentati11.

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non lucrative16 e che si inserisce nell’ordinamento giuridico come una peculiare categoria di diritto speciale, facendo emergere un sistema complessivo ibrido che vede nel contratto di società uno schema organizzativo neutro, idoneo, cioè, al perseguimento di attività tanto lucrative, quanto non lucrative, con una serie di problemi da risolvere sul piano interpretativo. Sullo sfondo di questo quadro normativo, a partire dal 2005 è stato prima introdotto, per le società di calcio della massima serie che partecipano alle competizioni europee, un sistema di regole per ottenere le cd. licenze UEFA17 (Union of European Football Associations)18 e poi, come vedremo meglio di seguito, un modello articolato di fair play finanziario. In tale contesto, caratterizzato da una sorta di ibridazione ordinamentale, devono convivere nel rispetto dei principi costituzionali, le norme comuni di diritto civile e fallimentare, le norme speciali di diritto sportivo e “le norme organizzative federali interne” (cd. NOIF) ed europee, cioè le disposizioni regolamentari delle singole federazioni (associazioni riconosciute) che evidentemente non possono che essere “conformi” L’esclusione dello scopo lucrativo rende inapplicabili alle società le norme che presuppongono la distribuzione degli utili, quali ad es. la quotazione in mercati regolamentati, l’emissione di azioni privilegiate o correlate. Mentre è ammissibile l’emissione di obbligazioni o titoli di debito, di azioni postergate nelle perdite, di azioni con prestazioni accessorie, la costituzione di patrimoni destinati, ex art. 2447-bis; l’emissione di strumenti finanziari partecipativi. 17 Le licenze sono dirette a obbligare le società a migliorare il livello di qualità della gestione attraverso la fissazione di una serie di requisiti che devono essere rispettati dalle società calcistiche per essere ammesse a partecipare alle competizioni europee. La finalità perseguita non è quindi imporre restrizioni alle federazioni e alle leghe, oppure rendere più difficile la partecipazione delle società alle competizioni europee, bensì favorire la crescita organizzativa e gestionale dell’intero sistema calcistico europeo. Il Manuale per l’ottenimento delle licenze oltre a funzionare da guida operativa, rappresenta per le società un punto di riferimento per migliorare i propri standard qualitativi e quantitativi nel campo della gestione delle infrastrutture, della promozione dell’attività giovanile, della gestione economico-finanziaria, dell’offerta dei servizi ai tifosi e dell’organizzazione interna. Al fine del conseguimento della licenza, i club devono rispettare una serie di criteri, fissati dalla Uefa, che riguardano i principali ambiti gestionali di una società calcistica. In particolare, tali criteri sono classificati in cinque macro-categorie (sportivi, infrastrutturali, organizzativi, legali ed economico-finanziari) e ordinati al loro interno secondi tre gradi di importanza, ossia dalla necessarietà alle mere best practices. 18 Le società di calcio professionistiche, oltre ai controlli della Federazione nazionale, sono come noto sottoposte anche ai controlli della Federazione europea (l’UEFA), cioè l’ente che organizza le due principali competizioni per club che coinvolgono squadre europee: la Champions League e l’Europa League. I controlli dell’UEFA si sostanziano da un lato nell’ottenimento da parte del club di una particolare licenza che consente la partecipazione ai tornei internazionali, dall’altro nel rispetto di alcune regole di correttezza finanziaria (cd. fair play finanziario). Cfr. al riguardo Aa.Vv., The European Club Licensing Benchmarking Report, Uefa, Nyon, 2013. 16

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alle leggi ed ai principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica. 2. Norme organizzative interne federali e regole Uefa (licenze e fair play finanziario) Questo quadro complessivo, fondato sulla esigenza, anche normativa, di separare l’ambito dello sport dilettantistico da quello professionistico19 e da quello del calcio in particolare, in realtà ha risentito e tuttora risente di alcune palesi ambiguità. Le numerose vicende giudiziarie di questi ultimi quindici anni che hanno riguardato in particolare società calcistiche e Federazione di appartenenza rientrano, in realtà, nell’alveo più ampio della profonda crisi di identità che attraversa una parte del mondo dello sport professionistico e quello del football in particolare. La crisi d’identità riguarda imprese che hanno voluto passare dal diritto speciale20 al diritto comune e che hanno aspirazioni opportunistiche e velleitarie di collocazione un limbo ove in virtù di provvedimenti normativi eccezionali possano godere di speciali prerogative, provvedimenti cui sono stati attribuiti non a caso nomignoli del tipo “salvacalcio, spalmadebiti, stoppa-Tar” e così via. Il fenomeno appartiene ad una tendenza più generale diretta a creare sempre più frequentemente categorie di soggetti i cui rapporti sono regolati da uno ius singulare. Fenomeno deprecabile, in quanto nel migliore dei casi, finisce per originare privilegi e discriminazioni. In taluni casi, poi, non è tanto la ponderata volontà di sottrarre alla disciplina comune determinati soggetti a spingere il legislatore sulla strada della riforma, bensì l’incapacità a resistere alla pressione di gruppi organizzati, che spesso emotivamente e prepotentemente, chiedono e invocano questa o quella riforma. In tal modo, il potere legislativo, sollecitato da spinte corporative, si muove male e si trasforma, come sul dirsi in una machine a faire lois 21. Più volte è stata proposta in passato una radicale novella alla legge n. 91 come emendata con d.l. n. Anche in giurisprudenza si è rilevato che “per partecipare al campionato professionistico occorre essere una società professionistica; ne consegue che la società dilettantistica deve mutare per tempo il proprio statuto. Se la società dilettantistica condizionasse l’efficacia della propria domanda ad un fatto futuro ed incerto quale quello della modifica statutaria, dal momento che i tempi di preparazione dei calendari agonistici sono molto ristretti, si subordinerebbero le scelte delle altre società utilmente collocate in graduatoria alle determinazioni non certe della società che ancora non possiede i requisiti introducendo, così, un requisito di incertezza per le altre concorrenti circa le scelte da operare in tema di rafforzamento o meno della squadra. In sostanza, verrebbe ad essere introdotto un profilo di disparità di trattamento e di violazione dei principi della “par condicio” che presiedono alle procedure di natura paraconcorsuale quale quella di specie (Cons. Stato, 7 aprile 2010, n. 1975, in Diritto e Giustizia online, 2010). 20 Sul tema cfr. C. Macrì, La vicenda delle società sportive: dal diritto speciale al diritto comune, in Studium juris, 1997, p. 3 ss. 21 Già U. Apice, La società sportiva: dentro o fuori al codice civile, in Riv. dir. fall., 1986, p. 538 ss. 19

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Nel 1473 scriveva “è dura la vita a Firenze per l’uomo ricco a meno che non controlli i poteri dello stato. È una strategia, quella di utilizzare la visibilità pubblica per ossigenare gli interessi privati, che Lorenzo perseguì nei 23 anni in cui si trovò a gestire la banca di famiglia” (già in F. Fimmanò, I gap di informazione e controllo nei crac Cirio e Parmalat e le prospettive di riforma, in Società, 2004, n. 4). 27 La giurisprudenza di merito ha evidenziato che in tema di redazione del bilancio di esercizio da parte delle società calcistiche, venuto meno per effetto della l. n. 91/1981 il cd. “vincolo sportivo”, il diritto di una società di calcio di utilizzare le prestazioni di un giocatore trova fondamento in un contratto concluso tra il giocatore e la società. In ordine alla rappresentazione degli effetti contabili relativi a detto contratto trovano applicazione gli ordinari principi di redazione del bilancio di esercizio e le norme speciali applicabili per il settore e quelle definite dalla FIGC (Trib. Napoli 25 febbraio 2010, in Società, 2011, p. 772). 28 Il cd. ‘‘lodo Petrucci’’ (dal nome del coevo presidente del CONI che propose la norma, Gianni Petrucci) è una particolare procedura che, nel caso dell’esclusione dai campionati professionistici e conseguente revoca dell’affiliazione per motivi legati ai requisiti economici e contabili di una società di calcio, era diretto a non disperdere il patrimonio sportivo cittadino consentendo ad una nuova società che desiderasse rilevarne il titolo sportivo, di partire da una categoria ancora professionistica seppur inferiore rispetto a quella conquistata sul campo (quella immediatamente sottostante nella versione originaria). Il lodo fu approvato dal Consiglio Federale della FIGC il 14 maggio 2004, poi modificato col caso Napoli, mentre nel corso del Consiglio del 5 maggio 2008 si decise un inasprimento dei requisiti di accesso. All’attuale procedimento previsto dalle Noif è dedicato l’ultimo paragrafo del saggio.

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Cfr. F. Cossu, L’evoluzione normativa delle società sportive, Riv. not., 2000, I, p.1361. 23 Sul regime precedente, sulla natura della società sportiva e sull’assoggettamento a fallimento, si vedano tra gli altri: U. Apice, op. cit., p. 539 s.; G. Ragusa maggiore, La società sportiva e la responsabilità dell’ interprete, in Dir. fall., 1984, II, p. 1651, in calce a Trib. Napoli, 6 maggio 1982; S. Landolfi, La nuova società sportiva, in Società, 1985, p. 15; G. Marasà, Società sportive e società di diritto speciale, in Riv. soc. 1982, p. 493; R. Rordorf, nota a Trib. L’Aquila 11 maggio 1985, in Società, 1985, p. 1311; R. Millozza, Il fallimento delle società sportive di calcio, nota a Trib. Venezia 4 giugno 1984, in Fallimento, 1985, p. 196. 24 Dalle regole del cd. fair play finanziario emerge per l’UEFA sia fondamentale l’investimento in strutture di proprietà, poiché ha deciso di escludere i costi derivanti da tale investimento (ammortamento e oneri finanziari) dal calcolo del pareggio di bilancio. 25 Si è rilevato qualche anno fa come i campionati e le coppe italiane ed europee in cui gareggiano le squadre di quelle società sono sempre concepiti e organizzati in modo da rendere sempre più ricchi i club che vincono e quindi in modo diametralmente opposto a quello richiesto dalle esigenze concorrenziali dello specifico mercato. L’assenza di meccanismi di riequilibrio può rendere le competizioni meno avvincente e il mercato sempre meno concorrenziale (M. Stella Richter jr., op. cit., p. 362). 22

e provinciale è emblematicamente rappresentata dal possesso della squadra calcistica cittadina26. Le società sono state così indotte a indebitarsi oltre misura allo scopo di avere nel breve-medio tempo un ritorno economico tale da risollevare la propria capacità finanziaria e raggiungere un saldo attivo. Un quadro del genere abbinato agli effetti della famigerata “sentenza Bosman”, anche sul bilancio27, ha prodotto una situazione spesso preoccupante. L’assetto è stato caratterizzato per anni da norme organizzative che lasciavano un elevato grado di discrezionalità nelle decisioni di autogoverno. Il metodo, poi, di regolamentare ex post, alla luce di specifiche esperienze non è stato adeguato ai tempi: si pensi al cd. Lodo Petrucci concepito, male, dopo il caso Fiorentina28; oppure al comma 7, dello stesso articolo 52, elaborato dopo il cd. caso Napoli, od alla inapplicabilità di quest’ultima norma ai fallimenti dichiarati dopo la realizzazione dei calendari di lega (ci riferiamo ai casi successivi di Salernitana, Torino, Perugia, Messina, etc.). Si tratte di “toppe” che volta per volta hanno mostrato inevitabilmente la tipica debolezza della norma del caso concreto. Piuttosto che agitare all’infinito la ormai datata sentenza Bosman come alibi ad una gestione dilettantistica di un settore così importante della vita, anche economica, oltre che sociale del Paese, tale sentenza avrebbe dovuto rappresentare uno stimolo alla trasformazione “sistemica”. Alla fine dell’era del

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485, del 1996, che ha determinato una gestione del settore priva di controlli efficaci22. L’art. 10 è quello che, novellato nel 1996, introducendo il fine di lucro e la conseguente possibilità delle società sportive anche di quotarsi in mercati regolamentati23, ha svincolato le società dall’obbligo del reinvestimento degli utili nell’attività sportiva ha esaltato il carattere imprenditoriale delle stesse, con rilevanti conseguenze per l’intero sistema. In uno scenario in cui la scarsa patrimonializzazione delle società (a differenza ad esempio delle concorrenti inglesi proprietarie innanzitutto degli impianti sportivi24) e l’esiguità di ricavi accessori all’attività sportiva (provenienti dal merchandising, licensing, etc.) espone gli investitori all’alea dei risultati delle singole partite. La questione della proprietà e dell’organizzazione degli stadi (peraltro connessa alla emergenza della sicurezza riproposta dalle recenti vicende della finale 2014 di Coppa Italia), dei diritti televisivi e della complessiva mancata “aziendalizzazione”, lascia tuttora la sorte delle società alle mere possibilità patrimoniali dell’azionista. Al di la degli sforzi di introdurre meccanismi di salary cap e di fair play finanziario25 è ancora diffusa la logica della mera “vetrina” per l’azionista e non della capacità reddituale dell’impresa. Qualche anno fa in occasione dei celebri crack Parmalat e Cirio e con essi delle collegate società Lazio e Parma calcio, il Wall Street Journal Europe ha rappresentato l’intreccio, anche un pò provinciale, di interessi finanziari, industriali, politici e sportivi, richiamando Lorenzo de’ Medici e facendone un paragone con le complicità che hanno creato i mostri Parmalat e Cirio e ravvisava nello scandalo peculiarità tipicamente italiane con al centro le figure di questa sorta di baroni, adulati spesso senza ritegno indipendentemente dalla effettiva abilità imprenditoriale, e la cui manifestazione più eclatante

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dilettantismo calcistico avrebbe dovuto seguire rapidamente quello delle relative forme di gestione delle società tenendo conto ormai del contesto, almeno europeo, di riferimento e dei relativi principi di libera circolazione29. Delle due l’una: o bisogna considerare queste imprese “di spettacolo” come tali a prescindere dall’oggetto peculiare dell’attività30 o va riconsiderata l’introduzione dell’obbligo di reinvestire gli utili per il perseguimento esclusivo dell’attività sportiva in modo da rendere anche più tollerabile un atteggiamento di favor normativo e fiscale anche in sede comunitaria. La sostanziale bocciatura all’epoca del cd. decreto salvacalcio da parte della Commissione europea, in quanto contrario alle norme comunitarie sulla concorrenza appare ineccepibile31. Orbene una scelta normativa di fondo tra le due opzioni non può non tener conto del rilievo economico del comparto. Nel 2012 il valore della produzione del calcio professionistico in Italia è stato di 2,660 miliardi di euro con costi complessivi del sistema che hanno superato il fatturato totale, attestandosi a 3,018 miliardi euro. Soltanto 22 club (il 18% del totale) hanno chiuso il bilancio con un utile. La perdita si è traOrmai anche i calciatori professionisti che hanno la cittadinanza di un Paese terzo con il quale però la Comunità europea ha concluso un accordo di associazione, hanno diritto a essere assunti e impiegati nelle partite di calcio alle stesse condizioni dei cittadini comunitari. Le federazioni sportive nazionali non possono limitare l’impiego da parte di una società sportiva comunitaria di giocatori originari di Paesi terzi con i quali la Comunità ha concluso accordi. Le norme dell’accordo di associazione che affermano il principio di non discriminazione devono essere applicate, se chiare e sufficientemente precise, direttamente dai giudici nazionali (C.G.U.E., 25 luglio 2008, n. 152, in Guida al diritto, 2008, 34, p. 108). 30 Si è efficacemente osservato che la stessa espressione impresa sportiva, che costituisce l’oggetto della attività economica di queste società, è un ossimoro. Sport infatti significa in inglese divertimento, gioco, passatempo, ed è “sinonimo di fun, amusement, diversion, game, pastime; si dice to make sport of come espressione equivalente a to make fun off. La parola sport ha la stessa radice del nostro diporto, ed è qualcosa che sta agli inglesi come gli otia stavano ai romani. È quindi definitivamente accertato che se lo sport diviene oggetto di negotium o di negotia, di attività professionale, economica o di attività di impresa, che dire si voglia, non è più sport e che dunque si ha a che fare, già dal punto di vista letterale, con un vero e proprio controsenso” (M. Stella Richter jr, op. cit., p. 361). 31 Del resto, che il decreto distorcesse la concorrenza era evidente fin dal primo momento: in primo luogo tra società di differenti discipline, che concorrono nel medesimo mercato degli spettatori, dei telespettatori, delle sponsorizzazioni, dei diritti televisivi; in secondo luogo tra società calcistiche dei diversi paesi europei che operano nel mercato unico. Discriminatorio era peraltro concedere benefici fiscali ad una sola tipologia di società quotate in Borsa, visto che molte società calcistiche lo sono, distorcendo in questo modo anche il mercato (e da questo punto di vista estremamente opinabile è stata l’applicazione della normativa sulla possibilità di rateizzare i debiti tributari, oggetto delle controversie del “campionato giudiziario” di qualche anno fa che riguardò la Lazio). 29

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dotta in un notevole incremento dell’indebitamento che a fine anno ha sfiorato i 3,5 miliardi di euro che ha riguardato soprattutto le principali società della massima serie32. Per ragioni di questo tipo, il Comitato esecutivo della UEFA, già a settembre 2009, ha emanato il Financial Fair Play Concept, un corpus di regole in vigore a partire dal 2012 che devono essere osservate dalle squadre partecipanti alle competizioni europee. Gli obiettivi dell’UEFA sono quelli di: incentivare i club ad operare sulla base dei propri ricavi; introdurre una maggiore razionalità nei conti; proteggere appunto i creditori delle squadre nella prospettiva di potenziali crisi33. A tal fine è stato ideato un modello basato su due principi: il break-even requirement (il conseguimento del pareggio tra ricavi e costi) e il no overdue payables (la verifica tempestiva della regolarità dei pagamenti, una sorta di sistema “ad hoc” di allerta e prevenzione)34. Con l’entrata in vigore del fair play finanDeterminante in positivo ed in negativo è soprattutto la Serie A, che con un fatturato complessivo di 1,639 miliardi di euro nel 2012 è al 95mo posto nella classifica dei gruppi industriali più ricchi d’Italia in termini di ricavi. I ricavi totali delle venti società (senza calcolare le plusvalenze derivanti dalla cessione dei contratti dei calciatori) sono stati pari a 1.639,8 milioni di euro, il 55,9% dei quali prodotti dalle prime cinque squadre. In testa alla classifica del fatturato si posiziona il Milan con un giro d’affari annuo di 243,2 milioni, seguito da Inter (205,8 milioni), Juventus (198,6 milioni), Napoli (150,9 milioni) e Roma (118,5). I dati sono tratti dallo studio «Report calcio 2013», elaborato dalla Federazione Italiana Giuoco Calcio in collaborazione con Arel e PriceWaterhouseCoopers. 33 Al riguardo ampiamente: M. Nicoliello, Il monitoraggio di figc e uefa sulle società di calcio italiane: scenario attuale e possibili evoluzioni, in Riv. dott. comm., 2014, p. 35 ss. 34 La verifica riguarda i debiti scaduti verso le società concorrenti, verso i calciatori, verso il Fisco e gli enti previdenziali. I club devono quindi dimostrare di onorare tutte le loro pendenze e di non avere debiti pregressi non pagati. Il sistema del break-even, in vigore da quest’anno, computa invece per ciascun periodo la somma dei risultati del triennio precedente. La norma prevede che le società possano registrare in ciascun periodo al massimo una perdita d’esercizio di 5 milioni di euro, che può essere superato soltanto se la perdita viene ripianata con aumenti di capitale da parte dei soci, oppure con donazioni derivanti da parti correlate: entrambe da effettuare nel medesimo periodo. In questo caso vengono comunque fissati tetti al deficit. Nei periodi 2013/14 (bilanci 2012 e 2013) e 2014/15 (bilanci 2012, 2013 e 2014) la perdita complessiva consentita è di 45 milioni di euro. Nei periodi 2015/16, 2016/17 e 2017/18 è consentito un deficit massimo di 30 milioni di euro. Dal 2018 in poi l’obiettivo è il pareggio di bilancio, fatta salva la possibilità che l’UEFA indichi in futuro una soglia massima di deficit consentito. Nel calcolo “del break-even, tra i ricavi sono compresi proventi da stadio, diritti televisivi, sponsorizzazioni e attività commerciali, plusvalenze nette sui diritti pluriennali. Tra i costi si computano oltre agli acquisti e ai costi operativi, anche gli stipendi dei calciatori e dei tecnici e l’ammortamento dei diritti pluriennali. Non sono invece compresi nei costi: gli ammortamenti delle immobilizzazioni materiali (lo stadio di proprietà), le spese per il settore giovanile e quelle destinate ad attività sociali, gli interessi passivi legati alla costruzione dello stadio che non sono capitalizzati nel valore dell’asset. È previsto, infine, che entrambe le categorie siano poi 32

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Tribunale Catania, 20 luglio 1992, Massimino e altro, in Foro it., 1993, I, c. 597. 39 I fatti di «Calciopoli» hanno dato origine sia a procedimenti davanti agli organi di Giustizia Sportiva (CAF e Corte Federale e Camera di Conciliazione presso la FIGC e Arbitrato per lo Sport presso il CONI), sia dinanzi al Tribunale penale di Napoli. Contemporaneamente la Procura regionale della corte dei conti del Lazio ha convenuto in giudizio alcuni dei soggetti coinvolti, contestando le conseguenze negative per l’immagine dello sport. In particolare, la condotta dei convenuti avrebbe determinato una grave lesione della dignità, del decoro e del pregiudizio dell’ordinamento sportivo che si è tradotta in un danno all’immagine di rilevante entità, avendo una vasta eco e provocando una perdita di fiducia degli organismi internazionali e dell’opinione pubblica nei confronti del calcio italiano. La Corte, ricorrendo a una valutazione equitativa di cui all’art. 1226 c.c., ha condannato i due designatori arbitrali; il Vice Presidente della FIGC, ogni arbitro è stato condannato in proporzione alle responsabilità accertate, mentre le condanne più lievi sono state inflitte agli assistenti di gara. La Sezione regionale, ancora prima, con due sentenze non definitive, nn. 872 e 873 dell’11 maggio 2009, aveva dichiarato la propria giurisdizione con riguardo al CONI, alle Federazioni sportive, all’Associazione Italiana Arbitri (declinandola, invece, nei confronti dei giornalisti RAI) all’esito di un percorso basato sull’assetto normativo dell’Ordinamento sportivo, istituzionalizzato nel CONI, ente sottoposto alla vigilanza del Ministero per i beni e le attività culturali, dotato di personalità giuridica di diritto pubblico, definito dal d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242, quale autorità di disciplina, di regolazione e di gestione delle attività sportive. Al contempo, la Corte richiama i propri precedenti, relativi all’erogazione di contributi pubblici da parte del CONI ad associazioni sportive private, nei quali è stata attribuita natura pubblica all’interesse sportivo, definito bene inviolabile a livello individuale. La FIGC che nell’ambito delle funzioni del CONI rappresenta l’ente di promozione del calcio costituisce il soggetto passivo dell’azione illecita. La Corte si è soffermata sui rapporti tra il CONI e la Federazione, richiamando l’art. 15 del d.lgs. n. 242/1999 (c.d. decreto Melandri) ed evidenziando come il legislatore abbia sottolineato il carattere pubblico di specifici aspetti dell’attività svolta dalle Federazioni che sono esplicitati nella norma contenuta nell’articolo 23 dello Statuto del CONI (d.m. 23 giugno 2004) che annovera anche «il controllo in ordine al

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rettificate in base al loro fair value. Il rispetto di queste regole da parte dei club viene monitorato da un panel di esperti, che in caso di violazioni può istruire un procedimento dinanzi alla Commissione disciplinare. L’organo di controllo finanziario dell’Uefa può anche chiedere ai club che il bilancio rispetti alcuni limiti nelle spese per dipendenti e nella misura della posizione finanziaria netta, net debt” (M. Nicoliello, op.cit., p. 44 s.). 35 Sulle federazioni cfr. da ultimo L. Di Nella, Le attività economiche delle federazioni sportive: problemi e prospettive, in Rass. dir. econ. sport, 2006, p. 47 s. 36 Al riguardo cfr. P. Pollice, Il controllo giudiziario sulle società sportive, in Riv. di diritto dell’ impresa, 1999, p. 49 s.; A. Trillò, Applicabilità del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. alle società sportive (nota a sent. Trib. Genova 22 aprile 1985, PM), in Riv. dir. comm. 1987, p. 519. In giurisprudenza cfr. Trib. Ravenna, 9 marzo 1999, FIGC c. Soc. U.S. Ravenna, in Foro it., 1999, I, c. 2735; Trib. Ravenna, 14 settembre 1994, Soc. Unione sport. Ravenna c. Coni e altro; in Foro it., 1994, I, c. 3532; Trib. Napoli, 10 giugno 1994, P.M. c. Soc. sportiva calcio Napoli, in Riv. dir. sport., 1994, 690, in Foro it., 1995, I, c. 3328; Trib. Catania, 18 maggio 1991, in Vita not., 1993, p. 354, in Foro it., 1992, I, c. 2515; Trib. Udine, 14 luglio 1990, P.M. c. Società Udinese calcio, in Foro it., 1991, I, c.1945, in Foro amm., 1991, fasc. 7-8, in Riv. dir. comm., 1991, II, p. 347. 37 In particolare secondo una giurisprudenza di merito ante riforma: “Il potere di denuncia ex art. 2409 c.c non sarebbe inerente all’azione, ma alla quota di partecipazione al capitale sociale, cioè ad un interesse sostanziale che può anche derivare dal possesso azionario risultante dalla girata, anziché dall’intestazione dell’azione conseguente all’iscrizione del giratario nel libro soci (Trib. Venezia, 25 marzo 1986 in Società, 1986, 889, con nota di Salafia).

promuovere la messa in liquidazione, come capita ad esempio nel settore bancario od assicurativo. Ed infatti al riguardo una certa giurisprudenza in passato aveva rilevato che “il tribunale è tenuto ad accogliere la domanda avanzata dalla FIGC di revoca della liquidazione di una società calcistica senza necessità di accertare l’eliminazione delle gravi irregolarità di gestione denunziate, risultando nell’esclusiva disponibilità della federazione la sanzione dello scioglimento della società, tanto nel momento genetico dell’irrogazione della misura punitiva quanto ai fini del suo protrarsi”38. D’altra parte l’ordinamento giuridico è ormai indirizzato in questo senso, se ad esempio si pensa al riconoscimento ad opera della sezione giurisdizionale del Lazio della Corte dei conti, con la sentenza n. 993 del 16 ottobre 2012, della responsabilità erariale di alcuni arbitri ed assistenti di gara per la lesione del diritto all’immagine della P.A. conseguente ai fatti correlati alla vicenda Calciopoli39.

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ziario, quindi, da un lato i club dovranno rivedere le proprie linee guida gestionali, dall’altro le federazioni nazionali e quella europea dovranno dedicare maggiori attenzioni al processo di monitoraggio che eseguono sui club, nella logica e con il rigore che guida tutti gli altri comparti economici a tutela del mercato, della concorrenza e degli stakeholders (creditori in testa). Se questo ormai è il trend, va evitato che sanzioni disciplinari o tecniche incidano sulla partecipazione ai campionati di competenza (come è avvenuto con le retrocessioni a seguito della vicenda cd. di “Calciopoli”) con un effetto sulle regole della concorrenza, invece di esporre semplicemente le società responsabili all’azione risarcitoria delle concorrenti danneggiate dalle irregolarità, come accade in qualsiasi altro settore dell’attività economica. Ma come vedremo le ultime modifiche alle Noif cominciano a muoversi in questo senso (cfr. la modifica degli artt. 22-bis, 38, 52, 93, 100, 101, 102-bis, 103, 103-bis, delle Noif del 27 maggio 2014). Nella stessa logica bisogna rendere sempre più le Federazioni, o almeno quello che gestiscono gli sport professionistici più importanti vere e proprie “Autorità indipendenti di regolamentazione del settore”, onerarle di obblighi e poteri di indagine ancora più penetranti sulle società35. Allo stato, ad esempio, l’attività federale è limitata alla sola possibilità di richiedere, ex art. 2409 c.c.36, l’intervento dell’autorità giudiziaria37, mentre prima le Federazioni potevano direttamente

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3. Sub-ordinamento sportivo-convenzionale, ius singulare e situazioni giuridiche soggettive Queste premesse evidenziano che qualsiasi soluzione interpretativa non risolve i problemi di fondo, ma serve solo ad immaginare assetti funzionali al migliore funzionamento delle società sportive e delle relative aziende nel quadro dei rapporti tra ordinamenti. Allo stato quindi possiamo solo analizzare le principali questioni applicative concernenti la compatibilità tra istituti di diritto comune e regolamenti sportivi40, sulla base di una impostazione sistematica e sistemica. Tale analisi, deve partire dall’affermazione del primato di norme imperative dettate dal codice civile e dalla legge fallimentare a tutela dei diritti soggettivi in genere41 su esigenze ed interessi particolari di sub-ordiregolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici e l’utilizzazione di contribuzioni pubbliche». In particolare, l’art. 15, pur qualificando le Federazioni quali associazioni di diritto privato, nella sua originaria formulazione, precisava che detti enti svolgessero l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO e del CONI «anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifici aspetti di tale attività». Nello specifico, la Corte evidenzia che «l’arbitro, come iscritto all’AIA, è tenuto al rispetto delle norme federali che hanno specifica rilevanza nell’ordinamento sportivo, ma al tempo stesso partecipa all’esercizio della funzione di interesse pubblico prima ricordata demandata alla FIGC, la quale riceve dal CONI le apposite contribuzioni pubbliche». Conseguentemente, a prescindere dalla natura giuridica delle Federazioni e dell’Associazione Italiana Arbitri (che sono e rimangono associazioni di diritto privato), dalla qualificazione soggettiva assunta dall’arbitro nell’ordinamento giuridico generale, dalla natura privatistica del rapporto giuridico in base al quale l’arbitro svolge le sue prestazioni, l’elemento che àncora la condotta dell’arbitro al sindacato della Corte dei conti è l’inserimento del direttore di gara nel complesso procedimento di rilevanza pubblicistica, retto dall’utilizzo di risorse pubbliche erogate dal CONI, istituzionalmente finalizzato alla promozione del gioco del calcio, inteso come elemento essenziale della formazione fisica e morale dell’individuo e parte integrante dell’educazione e della cultura nazionale e, quindi, come interesse collettivo normativamente tutelato (ma al riguardo si veda ampiamente e bene: A. Stalteri, La corte dei conti e il danno all’ immagine dell’ordinamento sportivo provocato dagli arbitri di «calciopoli», in Resp. civ. e prev., fasc.1, 2013, p. 267). La sentenza ripercorre poi i principali orientamenti giurisprudenziali in tema di risarcibilità del danno all’immagine a favore della Pubblica Amministrazione, alla stregua di quanto fatto anche in materia di società pubbliche (al riguardo F. Fimmanò, La società in house tra giurisdizione, responsabilità ed insolvenza, in Gazz. For., 2014, 1, p. 12 s.; Id., La giurisdizione sulle “società pubbliche”, in Società, 2013, p. 974 s.). 40 Ci riferiamo in particolare alla salvaguardia dei valori aziendali nelle società in crisi, o assoggettate a procedure concorsuali, ed all’analisi dei rapporti tra l’istituto dell’affitto dell’azienda calcistica e l’ordinamento sportivo specie in relazione a casi di insolvenza La problematica trova chiaramente spunto dalla vicenda del fallimento della Società Sportiva Calcio Napoli SpA e dai relativi provvedimenti del Tribunale di Napoli (Trib. Napoli 16 Luglio 2004 ord., in Fallimento on line; e Trib. Napoli 2 agosto 2004, con nota di C. Esposito, in Riv. dir. fall., II, p.180). 41 Già nel 1968 la suprema Corte aveva sancito la illegittimità di una delibera del Consiglio direttivo della FIGC, del 16 settembre 1966, con la quale si imponeva alle 38 associazioni professionistiche all’epoca partecipanti ai campionati di calcio di serie A e

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namenti convenzionali funzionali ai propri tesserati42. Questa impostazione ricevette già l’avallo del decreto legge 19 agosto 2003, n. 220 (convertito nella l. n. 280 del 2003 – cd. “Decreto Salva Calcio”)43, col quale Governo prima e le Camere poi, approvarono, qualche anno fa, alcune disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva, al fine di porre rimedio alle situazioni di conflitto sorte tra giustizia sportiva e giustizia ordinaria, con particolare riferimento al mondo del calcio44. B di costituirsi in forma di S.p.A. in quanto ledeva “posizioni di diritto soggettivo delle associazioni affiliate” (Cass, sez. un., 19 giugno 1968, n. 2028, in Foro amm., 1969, I, 1, p. 16 e in Riv. dir. sport, 1968, p. 290, richiamata in U. Apice, La società sportiva: dentro o fuori al codice civile, cit., p. 540). Pare leggere, come vedremo, un estratto dell’art. 1 del d.l. 220 del 2003. 42 Di grande interesse è al riguardo la ricostruzione di P. Grossi, Sui rapporti tra ordinamento statale e ordinamento sportivo, in Dir. amm., fasc.1-2, 2012, p. 3, che richiama Suprema Corte di cassazione (sez. un. civ., n. 18052 del 2010), in una pronuncia che riprende la sentenza delle sez. un. civ. n. 5775/2004, la quale – a sua volta – si rifaceva a sentenze del 1989 e, quindi, ben precedenti alla normativa del 2003, pur dichiarando inammissibile il ricorso perché veniva ad investire il merito, accoglie il principio informatore del Decreto Legge del 2003. Riguardo alle regole tecniche interne all’ordinamento sportivo, dopo aver precisato che “la generale irrilevanza per l’ordinamento statale di tali norme e delle loro violazioni conduce all’assenza di una tutela giurisdizionale statale”, aggiunge che “la suddetta disciplina non significa assenza totale di tutela, ma garanzia di una giustizia di tipo associativo che funziona secondo gli schemi del diritto privato”. La Suprema Corte, che si arresta alla soglia liminale della inammissibilità, individua però il problema centrale, che “è quello di stabilire se tale controversia, originata… dalla decisione di una federazione sportiva nazionale di ridimensionare il numero degli arbitri effettivi, sia riservata, o meno, all’autonomia dell’ordinamento sportivo e, in quanto tale, sottratta alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria”. Il Consiglio di Stato affronta il merito in una sentenza del 2008 (5782), che viene ripresa nella 2333 del 2009: la norma del 2003 “ha inteso tracciare una linea di confine netta fra i territori rispettivamente riservati all’ordinamento sportivo e ai suoi organi di giustizia e quelli nei quali è possibile l’intervento della giurisdizione statale”. Dunque, “la giustizia statale è chiamata a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l’ordinamento generale, concernendo la violazione di diritti soggettivi e interessi legittimi”. Il supremo giudice amministrativo, che non manca di esprimere alcune perplessità proprio sulle controversie cd. disciplinari che più fanno emergere un conflitto tra valori rilevanti, è sicuro nella scelta “di decidere sulla domanda risarcitoria”; poiché “la domanda risarcitoria non è proponibile innanzi agli organi della giustizia sportiva (ai quali si può chiedere solo l’annullamento della sanzione)”, e si sarebbe venuto a creare “un vero e proprio vuoto di tutela”. La conclusione del Consiglio di Stato, che applica la previsione dell’art. 3 della normativa del 2003, è anche quella fatta propria dalla Corte costituzionale nella sentenza 49 del 2011 che dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal T.a.r. Lazio, riconoscendo però al giudice amministrativo la cognizione sulle sanzioni disciplinari al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione. 43 decreto convertito in legge in data 17 ottobre 2003 (cfr. al riguardo G. Arieta, Prime considerazioni sulla l. n. 280 del 2003, in Rass. dir. econ. sport, 2006, p. 5 s. 44 La legislazione fu emanata a seguito del cd. caso Catania. Alla fine della stagione 20022003, il Calcio Catania 1946 S.p.A. re-

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Esiste al riguardo ormai un’ampia casistica. La giurisprudenza ha ad esempio rilevato che “è inammissibile la diretta impugnazione in sede giurisdizionale dell’atto di formazione dei campionati di calcio, senza osservare il vincolo della cd. pregiudiziale sportiva di cui all’art. 3 comma 1 d.l. n. 220 del 2003, conv. in l. n. 280 del 2003, per non essere stati previamente percorsi i gradi della giustizia sportiva” (Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2013, n. 3002, in Resp. civ. e prev., 2013, 5, p. 1579). E ancora che: “l’azione risarcitoria proposta dalla curatela di una società calcistica fallita nei confronti della FIGC e della Lega Nazionale Professionisti, per omessa vigilanza sulla regolarità contabile della società assoggettata a fallimento, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a., così come previsto dall’art. 3 d.l. 19 agosto 2003 n. 220 (convertito nella l. 17 ottobre 2003 n. 280), anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) che, all’art. 4 dell’allegato 4, ha abrogato il cit. art. 3 e all’art. 133, comma 1, lett. z), ha confermato il criterio di attribuzione della giurisdizione preesistente; l’azione risarcitoria che venga proposta nei confronti di soggetti privati nella specie, ex amministratori ed ex sindaci è, invece, assoggettata alla giurisdizione del g.o.” (Cass., sez. un., 19 ottobre 2011, n. 21577, in Giust. civ. Mass.,  2011,  10,  p. 1475, in Foro amm. CDS, 2011, 12, p. 3628). Ed infine: “Rientra nella giurisdizione amministrativa la controversia promossa nei confronti della FIGC e della commissione di vigilanza delle società calcistiche, al fine di ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’asserita illegittima ammissione di una squadra al campionato di serie A, che aveva impedito il ripescaggio di altra squadra, retrocessa in serie B alla fine della precedente stagione sportiva (Cass., sez. un., 22 novembre 2010, n. 23598, in Foro it., 2011, 10, I, c. 2602). 47 La giurisprudenza amministrativa nel caso dei ripescaggi del 2005 ha affermato che “deve escludersi l’esperibilità del rimedio ex art. 2900 c.c. da parte del Fallimento mancando in capo al N.S. s.p.a. il requisito dell’essere titolare di un diritto o azione di natura patrimoniale. La posizione a tutela della quale il Fallimento agisce, in proprio e in surroga, è di interesse legittimo e si sostanzia nella mancata ammissione (per ripescaggio) del Napoli al Campionato di calcio di Serie B. Non si tratta, dunque, di un interesse di natura prettamente patrimoniale quanto, piuttosto, agonistico, anche se è indubbio che dalla partecipazione al Campionato superiore sarebbero derivati per la società indotti di carattere economico. Si tratta però di effetti solo riflessi e non strettamente ed immediatamente connessi alla situazione giuridica soggettiva che fa capo alla Napoli Soccer e che il Fallimento ritiene essere stata illegittimamente lesa dalla FIGC. L’art. 2900 c.c. richiede, perché si possa agire in surroga, non solo la qualità di creditore del soggetto agente ma anche la titolarità in capo al debitore di un diritto o azione di natura patrimoniale verso un terzo” (T.a.r. Lazio-Roma, 7 giugno 2013 n. 5744, in Foro amm. TAR, 2013, p. 6). Analogamente la Cassazione ha statuito che

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trocede in Serie C1, ma poi viene riammesso in seguito ad una serie di vicissitudini giudiziarie concluse con il provvedimento legislativo in oggetto. 45 In altri termini, sempre nella logica della tutela del principio di autonomia, e sempre compatibilmente con i limiti posti in sede di principi generali dal predetto art. 1, comma 2, la legge 280/03, si è preoccupata di definire i parametri afferenti alla giurisdizione ed alla competenza di tutte le controversie che non si sostanzino in situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento della Repubblica e nel contempo non ricadano nell’alveo della competenza dell’ordinamento sportivo.

giudice amministrativo… La competenza di primo grado spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio …”46. I problemi interpretativi principali che si sono posti, e che in verità continuano a porsi, riguardano la configurazione dell’azienda sportiva, la circolazione dei relativi assets, l’applicazione della disciplina civilistica e fallimentare diretta a garantirne l’unitarietà, il rispetto delle regole della concorrenza, la tutela dei diritti dei soci, dei creditori e più in generale degli stakeholders dell’impresa ed il rapporto tra diritti soggettivi ed interessi anche nella prospettiva del riparto di giurisdizione47.

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In particolare, il decreto delinea e definisce innanzitutto i “Principi Generali” della fattispecie (art. 1): il primo è consacrato nel riconoscimento e nel favor da parte della Repubblica dell’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale. (art. 1, comma 1). Contemporaneamente, il Legislatore ha avuto cura di graduare lo stesso rispetto a principi dell’Ordinamento ritenuti di maggior rilevanza. Ai sensi del comma 2 del predetto art. 1, infatti, il principio generale dell’autonomia dell’ordinamento sportivo e della conseguente regolamentazione dei rapporti intercorrenti tra ordinamento sportivo ed ordinamento della Repubblica viene “compresso” e limitato in tutti i casi in cui si verifichino fattispecie di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica legate a situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo. In altri termini, ai sensi dell’art. 1, comma 2, legge n. 280/2003 intanto è riconosciuta autonomia all’ordinamento sportivo in quanto i rapporti tra questo e l’ordinamento giuridico della Repubblica non si traducano nel verificarsi di casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico medesimo relativi a situazioni soggettive connesse proprio con l’ordinamento sportivo. L’art. 2 – non a caso rubricato autonomia dell’ordinamento sportivo – sancisce espressamente che in applicazione dei principi di cui all’art. 1 (rectius: salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della repubblica) è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto il corretto svolgimento delle attività sportive ed agonistiche, la disciplina e le sanzioni disciplinari. Le controversie che, invece, esulano da questo ristretto ambito sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo e la competenza a decidere è stata attribuita – tanto per le misure cautelari quanto per le decisioni di merito – al T.a.r. del Lazio. Resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti45. L’art. 3 stabilisce, che esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, “ogni altra controversia avente ad oggetto atti del comitato olimpico nazionale italiano o delle federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del

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Questioni che sono state evidenziate ed esaltate dalle vicende di crisi che hanno riguardato importanti imprese calcistiche negli ultimi anni e che hanno fatto emergere tutte le interrelazioni con il mercato e le relative contraddizioni. Innanzitutto si è posto il problema della natura giuridica del cd. titolo sportivo, dell’appartenenza, delle circolazione e della tutela dello stesso. L’art. 52, delle Norme Organizzative della Federazione Giuoco Calcio (cd. NOIF), lo definisce, anche all’esito della recente modifica del 27 gennaio 2014, come “…il riconoscimento da parte della FIGC, delle condizioni tecnico sportive che consentono, concorrendo gli altri requisiti previsti dalle norme federali, la partecipazione di una società ad un determinato campinonato…”. Tale diritto a vedersi riconosciute le condizioni di partecipazione ad una certa categoria del campionato di calcio è sostanzialmente “un diritto potestativo che si manifesta completamente al termine di ciascun campionato in esito alla verifica”48 della sussistenza, in capo alla società affiliata, di determinati presupposti49. Il problema è analizzare i rapporti con l’azienda calcistica e la società commerciale cui essa appartiene. In particolare occorre chiedersi se questo diritto circola con l’azienda per effetto di negozi traslativi e se tale circolazione può essere inibita, o limitata, da norme federali, cioè da norme interne di un’associazione riconosciuta cui pur è delegata una pubblica funzione. Orbene, se l’ordinamento giuridico attribuisce alla res azienda una unità funzionale che la rende qualcosa di diverso dalla mera sommatoria dei beni e dei rapporti che la compongono, e se nella fattispecie il titolo sportivo costituisce un valore fondamentale ed irrinunciabile, conseguentemente diviene inammissibile “La domanda di risarcimento del danno, proposta avverso la Figc e la Commissione di vigilanza delle società calcistiche (Covisoc) per l’illegittima ammissione, da parte della Federazione, pur in mancanza dei requisiti prescritti, di altra società calcistica al campionato di calcio di Serie A, dalla quale sia derivato il mancato ‘ripescaggio’ della società attrice, retrocessa in Serie B, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a., ai sensi dell’art. 3 d.l. 19 agosto 2003 n. 220 (convertito nella l. 17 ottobre 2003 n. 280). Costituisce, al contrario, una controversia fra soggetti privati, devoluta al g.o., quella avente ad oggetto la domanda di risarcimento del danno, avanzata contro i singoli componenti della federazione sportiva e della Covisoc, nonché contro la società calcistica concorrente ed i suoi amministratori, per i comportamenti illeciti loro ascritti, che quell’illegittima iscrizione avrebbero indotto” (Cass., sez. un. 22 novembre 2010, n. 23598, in Foro it., 2011, 10, I, c. 2602). 48 Così correttamente C. Esposito, op. ult. cit., secondo cui prima dell’accertamento, tale diritto è solo una “aspettativa” in quanto – prima del riconoscimento in esito all’analisi dei requisiti tecnico sportivi – essa si presenta come una posizione di attesa – fondata però sulla conquista sul campo di un determinato risultato sportivo – di un effetto acquisitivo incerto, costituito dal diritto soggettivo (diritto potestativo-titolo sportivo) rispetto al quale ne costituisce uno stadio anteriore quale posizione meramente strumentale rispetto ad una situazione finale incerta. 49 G. Niccolò, Istituzioni di diritto privato, Milano 1969, p. 45.

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che tale valore venga gestito fuori delle regole di diritto comune o venga acquisito gratuitamente da terzi seppure in una diversa categoria, in pregiudizio agli stakeholders sociali. La problematica offre lo spunto per una serie di riflessioni rispetto ad una fattispecie che può realizzarsi per imprese sportive in bonis (come accade per tutte le aziende appartenenti ad imprese di altri settori dell’economia) e che può anche rappresentare una soluzione in funzione della salvaguardia dei valori patrimoniali, per imprese in crisi o fallite o in fase preconcorsuale. Orbene se la legge stabilisce che “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo” in questo contesto sarebbe ardito affermare che nel nostro ordinamento, al contrario di quanto accade per tutte le aziende (da quelle produttrici di burro a quelle che fabbricano cannoni), quelle sportive possono veder azzerato il principale valore patrimoniale dalla Federazione di appartenenza. La questione non è la proprietà del titolo sportivo o la sua natura, ma è la possibilità che una impresa utilizzi i valori aziendali di un’altra impresa (nome, clientela, storia, avviamento) gratuitamente o comunque a titolo originario, come una sorta di esproprio senza indennizzo50. 4. La tutela della res azienda sportiva L’azienda come complesso di beni e persone organizzato mediante l’attività di coordinamento dell’imprenditore deve comunque essere considerata come una realtà che si estingue solo a causa della disgregazione dei fattori della produzione e non certo per effetto di altri eventi51. Anche la procedura fallimentare può consentire la conservazione del complesso produttivo evitando distruzioni di ricchezza, purché ciò sia comunque compatibile col migliore soddisfacimento dei creditori. Si è affermato che prima di dubitare della legittimità costituzionale di quelle norme, che comporterebbero una sorta di “espropriazione senza indennizzo”, bisognerebbe accertarsi che il titolo sportivo appartenga alla società (er una critica alla soluzione positiva data dal diritto sportivo F. Lubrano, Ammissione ai campionati di calcio e titolo sportivo: un sistema da rivedere?”, in A.G.E., 2/2005, p. 449 s.). In realtà come si è visto il problema non è la proprietà del titolo, pur volendo ritenere che non è un diritto potestativo il quadro nella circolazione dell’azienda non cambia. 51 Cfr. Cass. 9 giugno 1981, n. 3723, in Giust. civ., 1981, I, p. 2492, secondo la quale “Poiché l’azienda è un complesso di beni e di servizi, capitale, fisso e circolante, e lavoro unificati dalla unitaria destinazione produttiva, in funzione della quale sono organizzati e coordinati dall’imprenditore, essa cessa di esistere quando i vari elementi siano stati dispersi, assumendo i singoli beni destinazioni diverse”. Al riguardo cfr. pure G. Ragusa Maggiore, La cessazione dell’ impresa commerciale e il fallimento (art. 10 l. fall.), in Riv. dir. civ., 1977, I, p. 172. 50

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In passato, la mancata previsione normativa di tale rimedio (frutto della meritoria opera della prassi fallimentare) ha suscitato dubbi sull’ammissibilità e sulla disciplina eventualmente applicabile. Poi la legge n. 49, del 27 febbraio 1985, e la legge n. 223, del 23 luglio 1991 (F. Fimmanò, Fallimento e circolazione dell’azienda socialmente rilevante, Milano, 2000). Seppure in modo incidentale e per taluni versi speciale, e poi la riforma del diritto fallimentare hanno dato inquadramento normativo alla fattispecie e si è usciti da quello stato di agnosticismo legislativo che aveva caratterizzato il tema. Il legislatore, ha sancito espressamente l’ammissibilità dell’affitto e della vendita unitaria del complesso aziendale nel fallimento, ed ha legato funzionalmente i due istituti utilizzando come giuntura l’eventuale diritto di prelazione a favore dell’affittuario in funzione della successiva alienazione. Questo sistema di liquidazione dell’azienda, in sede concorsuale, diviene così uno strumento ordinario di soluzione dell’insolvenza e, laddove possibile, una scelta privilegiata fra quelle a disposizione degli organi della procedura. 58 Si veda, per quanto attiene al caso del Parma Calcio, G. Schiavon, Il caso del Parma calcio: distonia applicativa dei principi di diritto concorsuale in sede di giustizia sportiva ?, Dir. fall., 2004, p. 1123. 59 Il comma 8, dell’art. 105, l. fall., prevede infatti che “il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione, dell’azienda o di rami della stessa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell’alienante ai sensi dell’art. 2560 del codice civile ed osservate le disposizioni inderogabili contenute nella presente Sezione. Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali”. Orbene a parte il fatto che il termine liquidazione comprende molto probabilmente anche la fase propedeutica alla stessa (e quindi gli strumenti di gestione conservativa come dimostra l’aver contemplato nel programma di liquidazione affitto ed esercizio provvisorio e l’aver collocato questi istituti nel Capo VI della legge) non vi sarebbe comunque nessuna controindicazione ad utilizzare un modello funzionale alla successiva vendita per finalità gestorie preparatorie e propedeutiche alla più proficua realizzazione della stessa. Chiaramente questa scelta dovrebbe seguire il medesimo procedimento richiesto per le modalità gestorie tipiche e quindi lo specifico consenso espresso del comitato dei creditori. In buona sostanza il curatore dopo averlo eventualmente previsto nel programma di liquidazione e col parere favorevole del comitato dei creditori potrebbe essere autorizzato a conferire l’azienda sportiva, o rami della stessa in una società, che potrebbe rimanere statica in prospettiva della vendita, o laddove appaia opportuno,

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Al riguardo mi permetto di rinviare a F. Fimmanò, Contratti d’ impresa in corso di esecuzione e concordato preventivo in continuità, in Dir. fall., 2014, I, p. 216 s.; Id., Sub Art. 104, in Il nuovo diritto fallimentare, a cura di A. Jorio, Vol. II, Torino, 2007, p. 1582 s. 53 Mi permetto di rinviare a F. Fimmanò, Prove tecniche di esercizio provvisorio riformato, in Giur. comm., 2007, I, p. 759 s.; Id., L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, in Diritto delle Imprese in crisi e tutela cautelare, a cura di F. Fimmanò, Ricerche di law & economics dell’Università telematica Pegaso, n. 8, Milano, 2012, p. 1 s. 54 Al riguardo cfr. G. Schiavon, Profili dell’ insolvenza delle società sportive (anche alla luce del cosiddetto Lodo Petrucci), in Dir. fall. 2004, p. 295 s. L’ipotesi prospettata dall’art.16 delle NOIF ha avuto concreta attuazione nell’ambito del fallimento del Monza calcio spa, ove il tribunale fallimentare ha dapprima disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa fino al termine del campionato di calcio in corso e poi successivamente con ordinanza del 27 maggio 2004, www.fallimento.ipsoa.it. ha disposto la vendita dell’azienda motivando tale decisione con la necessità di garantire “…il miglior risultato sul piano prettamente economico dei valori realizzabili e quindi rispondente all’interesse della massa dei creditori, assicurando nel contempo la continuità dell’attività già oggetto dell’impresa fallita …e la tutela dell’interesse dei dipendenti alla prosecuzione del rapporto di lavoro nonché con riferimento all’aspettativa diffusa ( certamente non qualificata sul piano giuridico ma non per questo non meritevole di considerazione sia pure nel limite della compatibilità con le finalità prevalenti di una procedura concorsuale ) alla conservazione della squadra di calcio ….”. 55 Sul tema F. Fimmanò, L’affitto endofallimentare dell’azienda, in Dir. fall., 2007, I, 437 s. 56 Cui è dedicato l’ultima parte di F. Fimmanò, La vendita fallimentare dell’azienda, in Contratto e Impresa, 2007, 52

della stessa, specie se utilizzato in relazione alla successiva vendita, nell’ambito di un tipico programma unitario diretto a massimizzare il valore di liquidazione57. Infine il conferimento in un veicolo societario previsto dal novellato art. 105 della legge fallimentare consente una segregazione dell’azienda dai debiti, sul modello realizzato già qualche anno fa nell’ambito dell’amministrazione straordinaria del gruppo Parmalat, per il Parma Calcio, rimasto per lungo tempo nel perimetro della procedura concorsuale per poi essere ceduto58. L’art. 20 delle Norme organizzative federali (cd. NOIF), prevede l’ipotesi della conservazione del titolo sportivo in presenza di vicende circolatorie dell’azienda della società sportiva che ne è titolare, nelle forme della fusione, di scissione o, appunto, del conferimento in conto capitale59.

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In questa ottica, il fallimento, specie a seguito della riforma, tutela l’interesse dei creditori e dell’economia generale, tutelando l’interesse alla sopravvivenza dell’azienda, anche calcistica52. Con la dichiarazione di fallimento cessa l’esercizio dell’attività imprenditoriale del debitore insolvente ma l’azienda può sopravvivere sino a quando si mantiene nella sua unità produttiva ed organizzativa e soprattutto finchè conserva la funzionalità all’esercizio dell’attività economica. Da questa prospettiva appare superata la tradizionale concezione basata sulla contrapposizione tra gli interessi relativi alla conservazione dell’azienda e alla tutela del ceto creditorio. Al fine di evitare la disgregazione del complesso aziendale, la legge fallimentare novellata, prevede accanto all’esercizio provvisorio dell’impresa del fallito (contemplato anche dall’art. 16 delle Noif )53, che a sua volta riveste funzioni diverse a secondo della fase del procedimento in cui viene disposto54, l’affitto dell’azienda55 e la gestione mediante veicoli societari appositamente creati56. La continuazione temporanea rientra in una sorta di gestione pubblica processuale in cui viene sostanzialmente dissociato l’esercizio dell’impresa dalla responsabilità e dal rischio, normalmente concentrati nello stesso soggetto. L’affitto dell’azienda invece può essere stipulato in funzione della procedura o nel corso

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5. Unitarietà funzionale ed accessorietà degli assets A questo punto occorre chiedersi se l’ordinamento giuridico può consentire che il valore aziendale del titolo sportivo (ovvero del diritto al riconoscimento delle condizioni tecnico-sportive) possa essere sottratto al patrimonio sociale in virtù di disposizioni regolamentari interne di un sub-ordinamento convenzionale o se viceversa l’unitarietà dell’azienda e dei suoi elementi esenziali vada sempre giuridicamente tutelato. L’azienda è qualificabile come una pluralità di beni unificati dalla unitaria destinazione produttiva, ed in quanto tale, oggetto di rapporti di diritto pubblico e di diritto privato. La particolarissima unitarietà funzionale all’esercizio dell’attività economica impressa al coacervo di beni dall’imprenditore, mediante un’attività di coordinamento, attribuisce all’azienda una sicura rilevanza giuridica e la rende meritevole in diverse sedi, come individualità oggettiva60, di una tutela espressa da parte del legislatore61. divenire almeno fino alla cessione un veicolo dinamico anche per l’esercizio concreto dell’attività economica con amministratori che rappresentino una diretta promanazione della procedura. D’altra parte come normalmente accade quando nel patrimonio fallimentare siano comprese partecipazioni maggioritarie o qualificate di società in bonis, rispetto alle quali la procedura esercita i diritti di socio, a cominciare dalla nomina in assemblea degli amministratori, fino al momento della vendita a terzi. Le ragioni di una scelta di questo tipo possono risiedere nelle normali controindicazioni all’esercizio provvisorio ed all’affitto. La segregazione attuata con la costituzione di un apposito veicolo societario evita le potenziali conseguenze negative derivanti dall’assunzione di debiti in prededuzione che potrebbero, nel caso in cui l’attività economica gestita dal curatore andasse male, pregiudicare in modo irreversibile la massa. Dall’altro lato l’affitto può presentare l’oggettivo svantaggio che l’affittuario (in linea di principio) non ha in genere particolare interesse a valorizzare l’azienda, anzi ha un potenziale interesse a deprimerne il valore, in modo da evitare che il prezzo di vendita lieviti troppo in relazione ad una procedura competitiva alla quale comunque è rimessa la liquidazione anche nel caso in cui gli venga riconosciuto il diritto di prelazione in via convenzionale (prelazione che comunque rimane un mero diritto ad essere preferito a parità di condizioni). Inoltre la gestione mediante una società direttamente controllata consente quegli interventi per così dire “autoritativi”, fino ad arrivare all’interruzione nei casi in cui la prosecuzione si presenti dannosa per i creditori o per la vendita, che in caso di affitto non è possibile obbligando gli organi a ricorrere all’autorità giudiziaria in sede contenziosa (per una più ampia disamina al riguardo mi permetto il rinvio a F. Fimmanò, L’allocazione efficiente dell’ impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci, in Riv. soc., 2010, p. 150 s.). 60 Cass., sez. un., 1 ottobre 1993, n. 9802, Cons. bonif. piana Catania c. Soc. S. Nicola, in Mass., 1993. 61 Cfr. gli artt. 2112, 2555, 2562, 2565, 2573, 2610 c.c. e l’art. 670, n. 1, c.p.c.,. Si è evidenziato che l’interesse di chi organizza un’azienda è quello di trarre un possibile guadagno dall’esercizio di un’attività che si avvalga, strumentalmente, del complesso organizzato e non certo quello di trarre dai singoli beni le occasioni di godimento diretto (tipiche dello schema della proprietà). È possibile, in questo modo, scorgere nella posizione dell’imprenditore rispetto alla sua azienda una situazione soggettiva assoluta ed esclusiva che ha come punto di riferimento oggettivo non il mero aggregato di beni, ma l’azienda nel suo aspetto dinamico,

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L’attività dell’imprenditore di coordinamento ed organizzazione dei fattori della produzione (capitale, fisso e circolante, e lavoro) nelle dimensioni e nelle proporzioni più idonee ed efficaci per il miglior risultato economico produttivo, è ciò che imprime il soffio vitale al mero complesso di beni isolati rendendolo funzionalmente unitario e perciò azienda. La tutela di questa unitarietà funzionale è molto evidente nelle norme che regolano proprio l’usufrutto e l’affitto dell’azienda e che impongono all’usufruttuario ed all’affittuario l’obbligo di gestirla “senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte” (art. 2561, comma 2). Ma anche le norme di cui agli artt. 2557 e 2558, c.c., relative al divieto di concorrenza dell’alienante ed alla successione ex lege dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda e dirette a garantire che il complesso mantenga le sue potenzialità economiche, sono precetti frutto della destinazione imprenditoriale dell’azienda. La stessa ratio ha ispirato le Noif laddove si mira alla conservazione unitaria di tutte le componenti dell’azienda sportiva e la legge fallimentare negli artt. 104, 104-bis, 104-ter, 105, 155 e 156. Quel che è certo è che l’azienda per divenire, rimanere o ritornare tale, anche nel corso di una procedura concorsuale, ha bisogno dell’attività dell’imprenditore di organizzazione dei beni, ha bisogno cioè di un’impresa di riferimento cui essere funzionale62. Insomma l’ordinamento giuridico assegna all’azienda un ruolo strumentale rispetto all’imprenditore e perciò diviene decisiva, per la sua configurazione in senso tecnico, la destinazione ad impresa del complesso secondo il collaudato schema dell’atto di destinazione63. ossia in quanto entità suscettibile di essere goduta mediante lo svolgimento di un’attività economica. (O.T. Scozzafava, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, 1982, p. 497 s.). 62 L’impresa, quale attività economica organizzata «per la gestione di un’azienda, è inseparabile dall’imprenditore, di cui costituisce un modo di operare, sicchè pur non confondendosi con costui, ha carattere eminentemente soggettivo ed è, perciò, estranea al contenuto obiettivo dell’azienda, che da sola può essere oggetto di rapporti giuridici» (Cass. 22 gennaio 1983, n. 623, in Giust. Civ., 1983, I, p. 3014). 63 In tal senso M. Casanova, voce Azienda, cit., p. 7; P. Forchielli, Il minimum del concetto di azienda e la distinzione tra affitto d’azienda (libero) e locazione d’ immobile non abitativo (vincolata), in Riv. dir. civ., 1980, I, p. 522, il quale con suggestiva similitudine rileva che l’azienda è, per così dire, figlia dell’imprenditore; e ciò in senso non molto diverso da come si può dire che la pertinenza, attraverso l’atto di destinazione, è figlia del proprietario (art. 817 c.c.) o che la servitù, attraverso sempre la «destinazione» è figlia del «padre di famiglia» (art. 1062 c.c.). V’è poi chi ha affermato (Rossi G., Persona giuridica, proprietà e rischio d’ impresa, Milano, 1967, p. 14), che il bene è posto a servizio dell’impresa mediante un atto di destinazione che prescinde dalla proprietà o da altri rapporti giuridici, sicché un titolo può sussistere come può anche non sussistere. Dal punto di vista dell’impresa, il bene ha quindi risalto solo come una cosa posseduta (in senso lato).

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1990, n. 8219, in Giur. it., I, 1, c. 584 s. con nota di Sanzo. 69 R. Bracco, L’ impresa nel sistema del diritto commerciale, Padova, 1960, p. 474 s.; D. Pettiti, Il Trasferimento volontario d’azienda, cit., p. 130 s.; M. Grandi, Le modificazioni del rapporto di lavoro, Milano 1972, 299 s., G. E. Colombo, L’azienda, cit., p. 19 s. (il quale parte da una rigorosa lettura della nozione di beni ex art. 2555, c.c.) ritengono che l’azienda comprenda i soli beni in senso stretto. 70 Cass. 21 novembre 1968, n. 3780, in Foro it., 1969, I, c. 1243 s.; Cass. 23 luglio 1983, n. 5112, in Rep. Foro it., 1983, voce Azienda, c. 282, n. 3. 71 Per altri il complesso aziendale comprenderebbe accanto ai beni i soli rapporti di lavoro con esclusione degli altri rapporti giuridici (cfr. G. Romano Pavoni, La disciplina dell’azienda e la successione ex art. 2558 c.c. nel contratto di locazione, in Riv. dir. ind., 1952, II, p. 155; G. Ferrari, Azienda, cit., p. 683). 72 Cfr. Trib. Reggio Emilia 23 marzo 1988, in Giur. merito, 1998, I, p. 900 s. con nota di G. Scardillo, In tema di trasferimento d’azienda in crisi e disciplina ex art. 2112, c.c.

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Anche l’avviamento che è una delle componenti aziendali più tipiche ed originali acquista rilevanza giuridica solo in caso di circolazione dell’azienda (art. 2427, c.c.). 65 Vedi sul punto G. C. Rivolta, Il trasferimento volontario d’azienda nell’ultimo libro di Domenico Pettiti, in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 15; G. E. Colombo, Il trasferimento dell’azienda ed il passaggio dei crediti e dei debiti, Padova, 1972. Si è opportunamente osservato che “non esistono beni aventi una funzione costantemente identificatrice dell’azienda. Nemmeno la ditta o il marchio che pur assumono una importanza tutta particolare nell’economia dell’organizzazione dell’imprenditore, possono valere come indici…” (così D. Pettiti, Il Trasferimento volontario d’azienda, Napoli, 1970, p. 185). 66 Al riguardo si è rilevato che esiste un ordinario collegamento fra trasferimento d’azienda e successione nell’impresa e nel caso di trasferimento la successione rappresenta solo un’eventualità, visto che ad esempio l’azienda potrebbe essere acquisita al solo fine di smantellarla ed utilizzarne i singoli elementi (A. Graziani, L’ impresa e l’ imprenditore, Napoli, 1959, p. 85 s.). 67 Sull’argomento esaustivamente M.S. Spolidoro, Conferimento di ramo d’azienda (considerazioni su fattispecie e disciplina applicabile), in Giur. comm., 1993, p. 692 s., ed S. Delogu, Cessione di quota d’azienda, in Contr. impr., 1994, p. 505 s. 68 È evidente che, per quanto rilevato, il ramo acquisisce rilevanza autonoma solo al momento del perfezionamento dell’atto dispositivo e fino a quel momento il suo rilievo è meramente concettuale In tal senso P. Masi, Articolazioni dell’ iniziativa economica, Napoli, 1985, 157. In giurisprudenza tra le altre Cass. 11 agosto 64

Il complesso oggetto della circolazione potrà essere sicuramente costituito da beni materiali, quali ad esempio il denaro, i beni mobili, gli immobili, i macchinari, le merci, le energie; da beni immateriali quali la ditta, l’insegna, i marchi, i brevetti, le invenzioni, i segreti produttivi; e dal lavoro dei collaboratori, dipendenti ed autonomi. Per quanto riguarda gli altri rapporti giuridici, esistono due orientamenti diversi, uno restrittivo69 secondo cui non fanno parte dell’azienda crediti, debiti e contratti ed una estensiva preferita dalla giurisprudenza70 anche se, in verità, mancano sentenze riguardanti lo specifico oggetto. L’opzione è importante perchè nel primo caso avremmo cessione di azienda anche se si vendesse solo un complesso organizzato di beni e persone e nel secondo caso avremmo trasferimento anche se ciò che si cedesse fossero soprattutto rapporti71. Ed in particolare se si ritenessero imprescindibili i debiti, ivi compresi quelli derivanti da rapporti di lavoro subordinato, dall’azienda e dalla sua circolazione, diverrebbe difficilissimo trovare interessati al suo acquisto nell’ambito di una procedura di vendita fallimentare. Qualora, invece il trasferimento dei rapporti debitorii fosse solo un effetto dell’alienazione, peraltro eliminabile nella liquidazione concorsuale, la commerciabilità del bene azienda sarebbe assicurata. Riteniamo che alle due soluzioni vada preferita, perciò, una terza, intermedia: sicuramente debiti e crediti non fanno parte dell’azienda in quanto tale72, ed il loro trasferimento è eventualmente un effetto della circolazione, che nell’ipotesi di affitto e di trasferimento fallimentare è escluso, tuttavia vi sono alcuni rapporti giuridici inscindibili dal contesto aziendale. Talvolta alcuni rapporti non possono essere esclusi: si pensi all’ipotesi di un albergo che venga ceduto senza il contratto di locazione dell’immobile nel quale è esercitata l’attività economica (tant’è che non si applica il divieto di sublocazione previsto dalle norme di diritto comune), o all’azienda concessionaria di vendi-

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L’azienda è presa in considerazione dalla legge proprio in vista della sua circolazione, volontaria o coattiva che sia64, ecco che la stessa questione del titolo sportive si pone in occasione della sua nuova attribuzione. La cosa azienda non ha una consistenza fisica propria che ne permetta l’identificazione attraverso i sensi ma può essere identificata soltanto quale oggetto di fatti e rapporti da essa scaturenti. Insomma l’etichetta azienda può coinvolgere “diversi fenomeni giuridici: i beni organizzati, le energie, i rapporti costituiti a questo scopo, l’avviamento, la clientela, i servizi, i prodotti, le materie prime, le persone, etc.”. Il problema è perciò stabilire quali caratteristiche siano irrinunciabili affinchè l’insieme di questi elementi eterogenei costituiscano un’azienda nell’ambito della concreta vicenda circolatoria65. Sicuramente non occorre che il trasferimento riguardi il complesso originario nella sua interezza, ossia quale si configurava presso l’alienante, visto che il legislatore non esige che l’acquirente sia posto in grado di esercitare la medesima impresa dell’alienante, ma che oggetto dell’atto dispositivo sia un complesso di beni organizzato, funzionalmente idoneo all’esercizio dell’attività economica66. Il trasferimento potrà riguardare infatti anche un ramo d’azienda67, ossia una frazione del complesso aziendale dell’alienante destinata originariamente all’esercizio di un settore della sua attività, che, integrando autonomamente un idoneo, autonomo e compiuto strumento d’impresa dotato di attitudine alla destinazione imprenditoriale, va trattato, nella dinamica giuridica della circolazione, sostanzialmente come un’azienda68.

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ta di una famosa marca di auto che venga ceduta senza il contratto di concessione, o infine ad una squadra di calcio senza il titolo sportivo. Ebbene secondo una certa impostazione anche in casi come questo, il trasferimento non avrebbe ad oggetto rapporti giuridici, ma veri e propri beni aziendali di cui l’imprenditore sarebbe titolare in base a relazioni giuridiche diverse da quelle del diritto di proprietà73. In verità, ci pare che, in tali casi, debba soccorrere il criterio di funzionalità all’esercizio dell’impresa: bisogna tener conto dei rapporti che costituiscono strumento indispensabile dell’impresa e della loro assoluta complementarietà oltre che dei beni in senso stretto. I beni aziendali, infatti, anche se rimangono giuridicamente distinti l’uno dall’altro sono complementari, per la funzione che svolgono rispetto agli altri beni, e strumentali, per la destinazione economica e per il collegamento funzionale impresso dall’imprenditore. Sicuramente un complesso di beni e rapporti per rimanere azienda, anche nel corso di una procedura concorsuale, deve essere innanzitutto organizzato o potenzialmente riorganizzabile, e cioè i singoli elementi devono avere quel particolarissimo modo di essere che li renda aggregabili rispetto ad una certa attività e quindi idonei e funzionali all’esercizio di quella impresa. Quanto all’avviamento74, ossia alla circostanza che l’azienda sia una cosa dinamica, un bene in atto, diverso cioè da un semplice opificio dotato di ogni accessorio ma economicamente fermo come una mera addizione di beni senza vita, va rilevato che l’azienda può essere tale anche se è inattiva75 purchè l’attività d’impresa sia stata un tempo esercitata ed il complesso di elementi, da cui è formata, abbia tutti i presupposti oggettivi per essere riavviato76. D’altra parte l’avviamento non è un bene immateriale separabile dall’azienda77 e non può In pratica questi rapporti giuridici costituirebbero la relazione attraverso cui i beni del complesso aziendale si collegano all’organizzazione ed il cui trasferimento andrebbe imputato direttamente all’art. 2555, c.c., e non alla previsione di cui all’art. 2558 c.c. 74 Giuridicamente rilevante ex artt. 230-bis, 2424 n. 5, 2426 n. 6, c.c. ed ex art. 34, legge n. 392 del 1978. 75 Per G. Auletta, Avviamento commerciale, in Enc. giur., IV, p. 5, “l’avviamento è la qualità costitutiva dell’azienda, cioè la qualità per cui la stessa soddisfa un nuovo interesse e quindi costituisce un bene ed acquista un valore”. Secondo la Cassazione (26 luglio 1978, n. 3754, cit., p. 880) l’azienda non viene meno se manca l’avviamento per cui è perfettamente ipotizzabile la cessione di un’azienda inattiva (nello stesso senso R. Nobili, voce Avviamento d’ impresa, in Noviss. Digesto it., I, Torino, 1958, p. 1568). 76 T. Ravà, Diritto industriale, I, Torino, 1973, p. 273; G. Azzariti, Cessione di esattoria comunale e avviamento commerciale, in Giur. it., 1980, IV, p. 77 s.; Cass 5 luglio 1968, n. 2558, in Riv. dir. ind., 1970, II, p. 39. Per i quali un’azienda senza avviamento può esistere solo se è stata appena costituita e non è ancora entrata in attività, oppure quando si trovi nella fase di liquidazione che ne precede la scomparsa. 77 B. Biondi, I Beni, in Tratt. dir. civ. it., diretto da Vassalli, IV, Torino, 1953, p. 42; Cass. 26 gennaio 1971, n. 174, in Foro it., 73

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costituire oggetto di rapporti giuridici autonomi78, si tratta di un elemento immanente e risultante dalla coordinazione di una serie di fattori oggettivi e soggettivi che possono persistere anche in caso di inattività79. Discorso diverso va fatto per la clientela80, l’insieme, cioè, delle persone da cui in un certo momento ci si può ragionevolmente attendere la richiesta dei prodotti o dei servizi (nel nostro caso “i tifosi”). Essa costituisce un sintomo dell’avviamento, una manifestazione o meglio ancora l’effetto più immediato, con la conseguenza che “di avviamento è possibile parlare anche nell’ipotesi di un’attività non ancora iniziata, al contrario come è facilmente intuibile, l’afflusso di richieste di beni o di servizi verso una determinata azienda non può che essere una effettiva e concreta conseguenza della gestione di questa da parte dell’imprenditore”. Utilizzando, dunque, l’approccio metodologico da noi proposto si arriva alla conclusione che non si può fissare aprioristicamente, in via generale ed astratta, quali e quanti beni e rapporti, costituiscano il nucleo indispensabile a rendere nella fattispecie concreta un coacervo di elementi azienda. Evidentemente, occorre di volta in volta ed a seconda della specifica ipotesi, verificare quali beni e quali rapporti, in quella determinata circostanza siano oggettivamente imprescindibili dalla struttura di un complesso organizzato affinchè rimanga funzionale all’esercizio di quella impresa. Esistono “dei collegamenti di beni, i quali, per la loro destinazione, e soprattutto per la loro organizzazione in vista della destinazione, diventano, in misura e in maniera molto varie, termini indipendenti di rapporti giuridici”81. Vi sono casi in cui è possibile qualificare azienda, nell’ambito di una vicenda circolatoria fallimentare, un semplice immobile dotato di licenza o di autorizzazione amministrativa82, e ciò vale soprattutto per eser1971, I, c. 346. 78 G. Santini, I diritti della personalità cit., p. 105; D. Messinetti, La tutela dell’avviamento nei suoi aspetti civilistici, in Riv. dir. comm., 1967, I, p. 140. 79 L’azienda potrà rimanere provvisoriamente ferma, ma non solo per questo perderà la qualità tecnica di azienda, almeno sino a quando manterrà in sé quel minimo di coesione e di potenzialità che lascino prevedere una ripresa della sua tipica attività (in questo senso anche Cass. 7 ottobre 1975, n. 3178, in Giur. it., 1976, I, 1, p. 1184). 80 G. Auletta, voce “Clientela”, in Enc. Dir., VII, Milano 1960, p. 202 s. 81 F. Santoro Passarelli, L’ impresa nel sistema del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1939, I, p. 403. 82 Ipotesi diversa è invece quella di azienda dotata di concessione amministrativa che può cioè svolgere quelle attività riservate per legge all’autorità pubblica in regime di monopolio. Evidentemente la concessione amministrativa è quasi sempre elemento costitutivo dell’azienda, tuttavia la cessione dell’attività che abbia come elemento essenziale tale concessione non configura in sè trasferimento d’azienda in quanto presuppone l’emanazione o la revoca di un atto amministrativo (al riguardo Cass. 3 luglio 1987, n. 5286, in Foro it., 1988, c. 844; Cass. 17 dicembre 1994, n.

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plesso aziendale oggetto del contratto, il limite della compatibilità di un’azienda incompleta (Cass. 28 ottobre 1976, n. 3966, in Rep. giur. it., p. 1976, voce Azienda, n. 9; Cass. 17 giugno 1974, n. 1726, ivi, 1974, voce cit., n. 4). Cass. 29 gennaio 1991, n. 889, cit., 201. 86 Sui rapporti tra criteri qualitativi e quantitativi e sul concetto di normalità cfr. P. Forchielli. La rilevanza giuridica del concetto di «normalità» e l’ indagine statistica, in Riv. dir. civ., 1980, II, p. 151 s. 87 Secondo una certa giurisprudenza il titolo sportivo, pur facendo capo, in modo personalissimo ed esclusivo, soltanto alla società che l’ha conquistato sul campo, non si sostanzierebbe in una situazione giuridica di vantaggio alla società attribuita dall’ordinamento generale, ma in una qualità inerente allo status della società all’interno dell’ordinamento settoriale sportivo. Per l’effetto non potrebbe essere qualificato come bene ai sensi dell’art. 810 c.c., nè come diritto potestativo. Esso identificherebbe il merito sportivo, ossia la posizione acquistata dalla società sportiva sul campo, nel corso del campionato, appunto per merito sportivo, oggetto del riconoscimento da parte della F.I.G.C. delle condizioni tecniche sportive che consentono, concorrendo gli altri requisiti previsti dalle norme federali, la partecipazione di una società ad un determinato campionato (Trib. Napoli 25 febbraio 2010, in Società, 2011, p. 769 s., con nota di C. Sottoriva, La qualificazione del c.d. “titolo sportivo” nel trasferimento d’azienda nell’ambito di procedure concorsuali.

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6. La natura ed il ruolo del titolo sportivo La natura del titolo sportivo, ovvero del diritto al riconoscimento delle condizioni tecniche e sportive che, laddove ricorrano i requisiti di carattere patrimoniale e finanziarie, permette l’iscrizione al campionato di competenza, è, a nostro avviso, un diritto potestativo assoggettato ad un accertamento dei presupposti assimilabile a ciò che si verifica ad esempio nell’autorizzazione amministrativa all’esercizio farmaceutico cioè alla titolarità di una farmacia, cosa diversa dalla legittimazione87. Questo tipo di autorizzazione non ha natura di concessione amministrativa (visto che nel nostro ordinamento il servizio farmaceutico non è riservato all’autorità pubblica in regime di monopolio) ma di

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10828, in Riv. it. dir. lav., 1995, II, p. 886 ed in Giur. it., 1995, I, 1, c. 1876 s. con nota di S. Marazza, Cessione di autolinee e trasferimento d’azienda). Il nuovo concessionario che subentra al precedente in virtù di un provvedimento amministrativo acquista in sostanza la qualità a titolo originario e non derivativo (Cass., 24 febbraio 1992, n. 2885, in Riv. it. dir. lav., 1993, II, p. 203 con nota di Nogler, Continuità della prestazione lavorativa e trasferimento d’azienda). Pertanto, nell’ambito di una procedura fallimentare non è ipotizzabile un trasferimento di azienda concessionaria, contrariamente a quanto accade per aziende munite di licenza, la quale è autorizzazione costitutiva, ossia crea nel privato una situazione giuridica che non deriva dalla sfera dell’ente pubblico. Tutto ciò a meno che l’organizzazione aziendale predisposta dal concessionario fallito, esclusa la concessione, sia tale da poter essere in sè considerata un complesso unitariamente funzionale all’esercizio dell’attività economica, la qual cosa è in verità assai improbabile. 83 Sulla fungibilità degli elementi: Cass. 15 gennaio 1990, n. 123, in Giur. comm., 1991, II, p. 231 (con nota di A. Munari, Trasferimento e affitto dell’azienda in relazione all’evoluzione della giurisprudenza della Cassazione), secondo la quale nel trasferimento d’azienda può rimanere escluso anche un elemento essenziale dell’azienda stessa, purchè surrogabile nel quadro del perseguimento della medesima attività obiettiva. 84 Pret. Foggia 11 febbraio 1995, in Dir. fall., 1985, II, p. 625, ha ritenuto che si configurasse trasferimento d’azienda con conseguente applicazione del 2112, c.c., nel caso di trasferimento dei soli calciatori e del titolo sportivo; App. Torino, 28 ottobre 2008, Pres. Rel. Peyron., B.P.M. c. Torino F.C. S.p.a., con nota di Fimmanò, L’assegnazione del titolo sportivo come trasferimento coattivo e senza indennizzo dell’azienda calcistica, in Società, 2009, p. 299. 85 La stessa Cassazione ha individuato nel carattere accessorio delle attrezzature mancanti, rispetto a quelle presenti nel com-

deve essere innanzitutto di tipo funzionale, nel senso che è accessorio un bene o un rapporto non essenziale rispetto all’esercizio di quella impresa, e poi per valore: si dovrà valutare se il valore complessivo di ciò che manca risulti accessorio rispetto al valore del complesso esistente. Normalmente i due criteri daranno risultati coincidenti, i beni essenziali per funzione saranno quasi sempre tali anche con riferimento al valore. Tornando al nostro caso del titolo sportivo, se lo stesso è funzionalmente necessario all’esercizio dell’impresa calcistica, il suo valore sarà proporzionalmente decisivo rispetto al valore della restante organizzazione86 e come tale imprescindibile ed irrinunciabile. Se si trasferisse un’azienda calcistica senza il diritto al riconoscimento delle condizioni di partecipazione al campionato, l’oggetto del trasferimento sarebbe in realtà una mera sommatoria di beni.

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cizi aperti al pubblico (un bar situato all’interno di una stazione ferroviaria o di un aereoporto, una sala cinematografica attrezzata, uno stabile adibito ad albergo in una esclusiva località climatica, od una farmacia). Oppure ipotesi in cui un semplice brevetto, un segreto industriale od una concessione di vendita possono assumere una funzione centrale se l’azienda era sostanzialmente concentrata nello sfruttamento di quel brevetto, di quel segreto o di quella concessione. O, ancora, ipotesi in cui la cessione di una testata di un giornale o di un canale televisivo possano essere configurati come trasferimenti d’azienda a tutti gli effetti. Oppure vi possono essere dei casi in cui “i rapporti di lavoro”, specie quelli infungibili83, abbiano una rilevanza decisiva: si pensi alle compagnie di spettacolo, alle società di revisione, alle società di progettazione, alle società di pubblicità, o alle imprese fallite ai fini dell’applicazione della legislazione speciale di liquidazione. O, infine, si pensi al caso delle imprese sportive in cui è impossibile parlare di trasferimento dell’azienda se si sottrae alla stessa il diritto al riconoscimento del titolo sportivo84. In concreto, il miglior metodo di indagine per l’interprete è quello di valutare l’importanza degli elementi che mancano rispetto a quelli che sono presenti nel complesso aziendale, secondo la relazione logica del binomio essenziale – accessorio85. L’accessorietà

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autorizzazione costitutiva, ossia crea nel privato una situazione giuridica che non deriva dalla sfera dell’ente pubblico. E nessuno dubita della trasferibilità dell’azienda farmacia comprensiva dell’autorizzazione, come nessuno dubita che il trasferimento della farmacia senza autorizzazione si traduce nella cessione di una mera somma di beni e rapporti88. È ovvio poi che la P.A. (la Federcalcio in quanto delegata dal CONI) dovrà verificare la sussistenza dei requisiti di farmacista in capo al cessionario, così come è necessario che la Federazione verifichi la sussistenza dei requisiti della società sportiva affiliata cessionaria ai fini dell’iscrizione al campionato. Tale iscrizione nella categoria conquistata sul campo configura dunque una ipotesi di accertamento costitutivo: ovvero la Federazione deve limitarsi ad accertare l’esistenza delle condizioni tecniche e sportive (organizzazione, rapporti di lavoro con i calciatori, diritto a disputare le partite in un impianto adeguato, diritto a partecipare ad una certa serie) e di quelle patrimoniali-finanziarie, la cui complessiva ricorrenza genera il diritto alla partecipazione al campionato di calcio. In questo senso il diritto alla partecipazione al campionato in presenza dei requisititi e della legittimazione è una imprescindibile componente aziendale, che circola unitamente alle altre prerogative, attribuendo al cessionario il diritto all’accertamento costitutivo dell’iscrizione al campionato. Il titolo è qualcosa di diverso rispetto all’affiliazione alla Federazione della società che lo possiede e sopravvive anche alla eventuale revoca di questa, dato che, come afferma lo stesso art. 52, delle Noif, “… il titolo di una società a cui venga revocata l’affiliazione può essere attribuito ad altra società con delibera del Presidente della FIGC…” . Ciò dimostra una sopravvivenza del titolo alla revocata affiliazione, nonché una autonomia delle due fattispecie visto che l’affiliazione si disperde in esito al fallimento – ma a seguito di una delibera – laddove il titolo – non l’affiliazione – è attribuito ad “altra società”. L’affiliaCass., sez. un., 3 febbraio 1993 n. 1315, in Foro it., 1993, I, c. 1721; Cass., sez. un., nn. 5470 e 5471 del 1985, in Foro it., 1986, I, c. 982. Il Consiglio di Stato (20 ottobre 1987, n. 635, in Giust. civ.,1988, I, p. 1076) ha ritenuto che, se la possibilità di trasferire l’autorizzazione è riconosciuta dalla legge al titolare dell’esercizio, non v’è nessuna ragione ostativa a che tale vendita venga realizzata in forma coattiva dagli organi della procedura fallimentare (al riguardo D. Talarico, La sorte della «azienda farmacia» nella procedura concorsuale: aspetti connessi alla vendita ed all’affitto, in Dir. fall., 1995, I, p. 145 s.). A ciò bisogna aggiungere che l’uso ad opera del legislatore, nella legge n. 475 del 1968, dell’espressione trasferimento, indica che il bene può circolare anche sulla base di schemi negoziali diversi dalla vendita, ivi compreso l’affitto, tenendo conto che peraltro già l’art. 129 della legge n. 1265 del 1934, prevede la possibilità per il curatore, nominato a seguito della dichiarazione di fallimento del titolare, di essere autorizzato all’esercizio provvisorio della farmacia (sull’ammissibilità dell’affitto endofallimentare della farmacia si veda da ultimo Trib. Roma 10 agosto 1995, in Dir. fall., 1996, II, p. 390 s.). 88

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zione deve esistere allora, quale premessa per l’acquisto del titolo che, però sopravvive a questa, potendo essere attribuito a terzi dopo la revoca dell’affiliazione della società che lo ha conquistato sul campo. L’art. 16 delle NOIF prevede, al comma 5, che il Presidente della F.I.G.C. delibera la revoca della affiliazione della società ad avvenuta messa in liquidazione della stessa da parte del Tribunale; al comma 6, la revoca della affiliazione in caso di dichiarazione di fallimento (gli effetti della revoca, nel caso in cui il Tribunale disponga la continuazione temporanea dell’esercizio della impresa fallita, decorrono dal termine della stagione sportiva, o da quella di data anteriore in cui il titolo sportivo viene attribuito ad altra società). Infine al comma 7. è prevista la revoca della affiliazione della società in caso di liquidazione della società a norma del codice civile89. Accertato che il nostro legislatore in diverse sedi ha evidentemente ritenuto l’azienda, e la conservazione della sua unitarietà funzionale, meritevole di una specifica tutela, resta da verificare se questo interesse giuridicamente rilevante può essere sacrificato da esigenze peculiari di sub-ordinamenti convenzionali e da norme organizzative interne federali che consentono di attribuire ad altre imprese il fondamentale valore aziendale del titolo gratuitamente90, ovvero garantendo il pagamento dei solo i creditori tesserati iscritti alla Federazione (art. 52, comma 6, delle NOIF cd. “Lodo Petrucci”)91. Per una certa giurisprudenza “In caso di messa in liquidazione di una società calcistica per gravi irregolarità di gestione, i liquidatori possono essere autorizzati dal tribunale a continuare l’esercizio dell’attività dell’impresa calcistica al fine di far completare alla squadra il campionato intrapreso, non ricadendo tale attività nel divieto di nuove operazioni di cui all’art. 2279 c.c. richiamato dall’art. 2452 c.c., e potendo altresì configurarsi la ricorrenza di un danno grave e irreparabile per la società nell’interruzione dell’attività” (Trib. Catania, 21 maggio 1992 , Soc. Catania calcio, in Vita not., 1993, p. 355). 90 Peraltro senza pagare i creditori in violazione dell’art. 2560, c.c., – come è accaduto nel caso della Fiorentina Calcio in virtù di un provvedimento ad hoc in deroga alle stesse Noif di affiliazione della società Florentia Viola. A norma dell’art. 52, comma 7, «Le società non ammesse ai Campionati di Serie A, B o C1 potranno iscriversi al Campionato di Terza Categoria – L.N.D.». 91 In modo da ottenere l’iscrizione alla categoria subito inferiore. Il tutto depauperando in caso di fallimento la massa dal valore attivo più consistente. «In caso di non ammissione al campionato di serie A, B o C1, per mancato rispetto dei criteri economico-finanziari, di una società costituente espressione della tradizione sportiva italiana e con un radicamento nel territorio di appartenenza comprovato da una continuativa partecipazione, anche in serie diverse, ai campionati professionistici di Serie A, B, C1 e C2 negli ultimi dieci anni, ovvero, da una partecipazione per almeno venticinque anni nell’ambito del calcio professionistico, la FIGC, sentito il Sindaco della città interessata, può attribuire il titolo sportivo inferiore di una categoria rispetto a quello di pertinenza della società non ammessa ad altra società, avente sede nella stessa città della società non ammessa, che sia in grado di fornire garanzie di solidità finanziaria e continuità aziendale. Al capitale della nuova società non possono partecipare, neppure per interposta 89

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lizzate come strumento per lasciare alla società locatrice la gran parte della debitoria esonerando la società sportiva Calcio Napoli S.p.A. dalla necessaria dimostrazione che la crisi economica in cui attualmente versa sia effettivamente transitoria e non irreversibile”. Se, come affermano i giudici napoletani, scopo della procedura concorsuale è quello di tutelare le ragioni dei creditori, secondo criteri ispirati dal principio della parità di trattamento, una linea diversa si risolverebbe “in un risultato di segno affatto opposto, paradossalmente favorendo, per una sorta di eterogenesi dei fini non trasparenti operazioni e speculazioni finanziarie in pregiudizio dei medesimi”. 94 Per una analisi delle varie insolvenza che hanno caratterizzato le società sportive P. Bellamio, La stagione delle insolvenze nel calcio. Occasione per un cambiamento, Dir. fall., 2005, p. 719.

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7. La questione della circolazione del titolo in caso di insolvenza della società di calcio professionistico Questa ricostruzione è stata di fatto definitivamente riconosciuta, a seguito del c.d. caso Napoli Calcio, anche dalle Norme Organizzative Federali in particolare dall’art. 52, commi 3, 7, 8 e 9, modificate a seguito delle controversie giudiziarie promosse dal Fallimento della Società Sportiva Napoli Calcio94 e poi successivamente ancora integrate e modificate fino all’ultima novella del 27 maggio 2014. Il Tribunale fallimentare di Napoli aveva escluso la possibilità di «immaginare, anche conriferimento ai principi costituzionali di cui agli artt. 41, 42 e 47 Cost., come questo bene [il titolo sportivo] potesse, senza neppure la previsione di un indennizzo, essere sottratto ai creditori dell’impresa fallita, in favore di un’organizzazione che, sorta al servizio dello sport e dei valori sportivi, si è andata da tempo trasformando in una mastodontica impresa dello spettacolo che movimenta affari e business miliardari, addirittura riferibili a società di capitali, alcune delle quali quotate in borsa. … rilevato il preminente interesse dei creditori della stessa, a conservare alla massa attiva il titolo sportivo, e ciò anche in considerazione del dato che appare in contrasto con l’ordinamento statuale .… e ciò in quanto giusta la normativa di cui all’art. 1/2 l. 17.10.2003 n. 280 di conversione con modifica del d.l. 19.08.03 n. 220, sussiste la prevalenza dell’ordinamento statale nei casi (come è sicuramente quello in esame) di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo … considerato che nel caso del fallimento della S.S.C. Calcio Napoli S.p.A. (società professionistica, organizzata come società di capitali) il titolo sportivo costituisce, se non l’unico,

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persona, né possono assumervi cariche, soggetti che, nella società non ammessa, abbiano ricoperto cariche sociali ovvero detenuto partecipazioni dirette e/o indirette superiori al 2% del capitale totale o comunque tali da determinarne il controllo gestionale, né soggetti che siano legati da vincoli di parentela o affinità entro il quarto grado con gli stessi…». 92 Si pensi al caso del Monza Calcio S.p.A. o allo stesso caso Napoli. Il Tribunale di Monza con decreto del 17 giugno 2004, ha trasferito a seguito di vendita senza incanto dal fallimento “Calcio Monza S.p.A.” all’“Associazione Calcio Monza Brianza 1912 S.p.A.”, il complesso aziendale della società calcistica, ivi compresi calciatori e diritto all’utilizzo dello stadio. Correlativamente la FIGC con delibera del 30 giugno 2004 ha affiliato la cessionaria, mantenendo in capo alla stessa i diritti derivanti dalla anzianità di affiliazione della società fallita ed ha autorizzato il trasferimento dell’azienda con particolare riferimento a titolo sportivo e parco tesserati (cfr. gli atti in www.fallimento.ipsoa.it) 93 Non a caso nella citata ordinanza del 16 luglio 2004, il Tribunale di Napoli, ha precisato che “che soluzioni come quella prospettata dell’affitto di azienda non potranno mai essere uti-

abuso nell’utilizzo di un istituto di carattere generale, quale è l’affitto dell’azienda, abuso ben noto alla prassi fallimentare in settori diversi da quello sportivo, non può certo giustificare la inapplicabilità dello stesso alle società di calcio, od una interpretazione preclusiva alla luce di norme interne di un’associazione di diritto privato pur delegata di una pubblica funzione.

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Orbene vero è che a norma del comma 2, dell’art. 52 delle NOIF, “in nessun caso il titolo sportivo può essere oggetto di valutazione economica o di cessione”, tuttavia ciò va interpretato, in relazione alla ricostruzione operata, nel senso che il diritto a partecipare ad un campionato (in presenza dei requisiti e delle legittimazioni) non può circolare autonomamente dal complesso dell’azienda calcistica, esattamente come accade per la ditta che a norma dell’art. 2565, c.c., non può essere trasferita separatamente dall’azienda. Ma a ben guardare non si pone neppure il problema del conflitto tra Noif e disciplina codicistica, in quanto le prime, invero, contemplano la circolazione dell’azienda comprensiva del titolo (e non solo nell’ipotesi di cessione a seguito di esercizio provvisorio dell’impresa della società fallita). L’art. 20 delle Noif, infatti, prevede espressamente la fattispecie non solo in caso di fusione e di scissione ma anche in caso di conferimento a società interamente controllata. La norma parlando di conferimento in conto capitale, implicitamente già comprende l’ipotesi del conferimento in natura del godimento dell’azienda, fattispecie sostanzialmente identica a quella dell’affitto. D’altra parte la stessa Federazione ha talora avallato il trasferimento dell’azienda di società sportive fallite ad opera della procedura a seguito di vendita senza incanto92, ipotesi di sostanziale circolazione del complesso comprensivo del titolo, tenuto conto che le norme vincolistiche ed in particolare quelle di cui all’art. 2558 c.c., si applicano indifferentemente alla vendita ed all’affitto. In realtà a monte della impostazione di quanti affermano l’inammissibilità della circolazione dell’azienda sportiva (comprensiva del diritto a partecipare ad un campionato professionistico), ed in particolare dell’affitto, c’è la preoccupazione che questa pratica possa prestarsi ad abusi generalizzati e funzionare da escamotage per lasciare i debiti alla società locatrice e trasferire di fatto il titolo ad altra società appositamente creata seppure in godimento93. Tuttavia il potenziale

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sicuramente il principale bene patrimoniale, e comunque un elemento imprescindibile dell’azienda calcistica di cui la curatela è titolare, dalla cui liquidazione è prevedibile l’acquisizione di un attivo tale da garantire un’ampia possibilità di riparto, finanche per i creditori chirografari, …»95. Così, il testo dell’art. 52, comma 3, Noif, all’esito del cd. lodo Napoli sanciva che il titolo di una società cui venga revocata l’affiliazione poteva essere attribuito, ad altra società a condizione che la nuova dimostrasse, tra gli altri, di aver acquisito l’intera azienda della società insolvente in uno al titolo, fermo restando il controllo tecnico organizzativo della FIGC per la definitiva attribuzione del titolo stesso96. Ma vi è di più nei commi 7, 8 e 9, dell’art. 52 (ora abrogati), si sanciva che anche nelle ipotesi in cui lo stato di insolvenza fosse accertato o dichiarato, era la procedura concorsuale ad individuare la società assegnataria dell’azienda. Le NOIF prevedevano una procedura di assegnazione del titolo alla categoria subito inferiore che implicava la negoziazione dell’azienda in uno al titolo della categoria da parte della procedura fallimentare. Tutto ciò determinava l’acquisibilità all’attivo del fallimento dei valori aziendali trasferiti, a prescindere dalle condizioni patrimoniali che l’acquirente corrispondesse alla Federazione quale “sacrificio di ingresso”, sia esso rappresentato dal pagamento dei debiti sportivi ovvero da un contributo straordinario97. Trib. Napoli 2 agosto, 2004, cit. Il titolo sportivo di una società cui venga revocata l’affiliazione ai sensi dell’art. 16, comma 6, può essere attribuito, entro il termine della data di presentazione della domanda di iscrizione al campionato successivo, ad altra società con delibera del Presidente federale, previo parere vincolante della COVISOC ove il titolo sportivo concerna un campionato professionistico, a condizione che la nuova società, con sede nello stesso comune della precedente, dimostri nel termine perentorio di due giorni prima, esclusi i festivi, di detta scadenza: 1) di avere acquisito l’intera azienda sportiva della società in stato di insolvenza; 2) di avere ottenuto l’affiliazione alla FIGC; 3) di essersi accollata e di avere assolto tutti i debiti sportivi della società cui è stata revocata l’affiliazione ovvero di averne garantito il pagamento mediante rilascio di fideiussione bancaria a prima richiesta; 4) di possedere un adeguato patrimonio e risorse sufficienti a garantire il soddisfacimento degli oneri relativi al campionato di competenza; 5) di aver depositato, per le società professionistiche, dichiarazione del legale rappresentante contenente l’impegno a garantire con fideiussione bancaria a prima richiesta le obbligazioni derivanti dai contratti con i tesserati e dalle operazioni di acquisizione di calciatori. Il deposito della fideiussione è condizione per il rilascio del visto di esecutività dei contratti (art. 52 comma 3). 97 Come accadeva rispettivamente per le ipotesi di cui ai commi 3 ovvero 7, 8 e 9 dell’art. 52. L’abrogato comma 7 sanciva che «La mancata assegnazione, ai sensi del comma 3, del titolo sportivo di Serie A, B o C1 o lo stato di insolvenza per le società di serie A, B o C1 accertato o dichiarato nel periodo intercorrente fra il termine per la presentazione della domanda di iscrizione al campionato successivo e la scadenza ultima fissata per la conclusione del procedimento di cui al comma 6, legittimano la Procedura concorsuale ad individuare essa stessa, entro il termine perentorio di 10 giorni decorrente da tale ultima scadenza, altra società 95

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Tuttavia nel modificare le NOIF (in particolare gli artt. 16 e 52) per renderle conformi ai principi dell’ordinamento ed al rispetto dei diritti soggettivi, la Federazione ometteva all’epoca di modificare il cd. lodo Petrucci (comma 6 dell’art. 52), che continuava a consentire l’assegnazione del titolo ad una nuova società della medesima città, nel caso in cui la vecchia fosse stata esclusa dai campionati professionistici, ma non fosse stata ancora dichiarata insolvente al momento dell’elaborazione dei calendari della nuova stagione98. avente sede nella stessa città di quella in stato di insolvenza cui la Federazione potrà assegnare, soddisfatte le condizioni indicate al comma successivo ed eventuali altre che la FIGC ritenesse di individuare, il titolo sportivo inferiore di una categoria». Il comma 8 aggiungeva che «Le condizioni, salve integrazioni di cui al precedente comma, cui la Federazione subordina la possibilità di assegnazione del titolo sportivo ai sensi del comma 7 in capo alla società individuata dalla Procedura concorsuale sono le seguenti: 1) presentazione della richiesta di attribuzione del titolo sportivo di una categoria inferiore rispetto a quello della società in stato di insolvenza; 2) conseguimento della affiliazione alla F.I.G.C.; 3) presentazione della documentazione attestante la sussistenza dei requisiti economici, patrimoniali e finanziari richiesti per la partecipazione al campionato professionistico di competenza accompagnata da idonee garanzie di continuità aziendale; 4) presentazione della documentazione comprovante l’effettuazione degli adempimenti richiesti dalla competente Lega per l’iscrizione al campionato; 5) deposito della dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante della società, contenente l’impegno della stessa a garantire con fideiussione bancaria a prima richiesta le obbligazioni, relative alla stagione sportiva corrente, derivanti dai contratti con i tesserati e dalle operazioni di acquisizione di calciatori. Il deposito della fideiussione è condizione per il rilascio del visto di esecutività dei contratti». Infine, a norma del comma 9 ora abrogato: «Le condizioni di cui al comma 8 devono essere soddisfatte nel termine perentorio di 5 giorni dal provvedimento con cui la procedura concorsuale ha individuato la nuova società aspirante al titolo. Sulla domanda di attribuzione del titolo sportivo e di ammissione al relativo campionato, delibera il Consiglio federale o, su delega dello stesso, il Presidente Federale, d’intesa con i Vicepresidenti della FIGC ed i Presidenti delle Leghe e delle componenti tecniche, previo parere favorevole della Co.Vi.So.C. Ai fini della presente disposizione, la anzianità di affiliazione della eventuale assegnataria del titolo decorrerà dalla data della sua affiliazione. In caso di non ammissione al campionato di serie C2, la società potrà essere ammessa ad un Campionato Regionale della L.N.D., tenuto conto delle disponibilità di organico dei vari Comitati Regionali e purchè adempia alle prescrizioni previste dal singolo Comitato per l’iscrizione al Campionato». 98 Il comma 6, dell’art. 52 (ora abrogato), in particolare, sanciva che «In caso di non ammissione al campionato di serie A, B o C1 di una società costituente espressione della tradizione sportiva italiana e con un radicamento nel territorio di appartenenza comprovato da una continuativa partecipazione, anche in serie diverse, ai campionati professionistici di Serie A, B, C1 e C2 negli ultimi dieci anni, ovvero, da una partecipazione per almeno venticinque anni nell’ambito del calcio professionistico, la FIGC, sentito il Sindaco della città interessata, può attribuire, a fronte di un contributo straordinario in favore del Fondo di Garanzia per Calciatori ed Allenatori di calcio, il titolo sportivo inferiore di una categoria rispetto a quello di pertinenza della società non ammessa ad altra società, avente sede nella stessa città della società non ammessa, che sia in grado di fornire garanzie di solidità

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A seguito del fallimento della società Associazione Calcio Perugia S.p.A., militante in Serie B, venne costituita una nuova società, il Perugia Calcio S.r.l. (in seguito Perugia Calcio S.p.A.), che aderì al lodo Petrucci venendo ammessa al Campionato di Serie C1. 102 La società fondata come F.C, Torino il 3 dicembre 1906, poi ridenominata AC Torino (e, in seguito, Torino Calcio), è stata dichiarata fallita il 17 novembre 2005 dopo l’esclusione dal campionato di serie A. La nuova società, fondata il 17 luglio 2005, veniva iscritta al campionato di B 20052206, con il nome provvisorio di Società Civile Campo Torino, poi portato a Torino F.C. per effetto dell’appropriazione dei diritti sportivi tramite il Lodo Petrucci e della denominazione societaria acquisita dal tribunale fallimentare. 103 Sul rapporto tra nome e bacino cfr. P. Zagnoli, Il nome della società sportiva: identità territoriale, immagine e valorizzazione del marchio, in Riv. dir. econ. sport, 2006, p. 158 s.

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finanziaria e continuità aziendale. Al capitale della nuova società non possono partecipare, neppure per interposta persona, nè possono assumervi cariche, soggetti che, nella società non ammessa, abbiano ricoperto cariche sociali ovvero detenuto partecipazioni dirette e/o indirette superiori al 2% del capitale totale o comunque tali da determinarne il controllo gestionale, né soggetti che siano legati da vincoli di parentela o affinità entro il quarto grado con gli stessi. L’inosservanza di tale divieto, se accertata prima della decisione sulla istanza di attribuzione del titolo sportivo, comporta il non accoglimento della stessa o, se accertata dopo l’accoglimento della domanda, comporta, su deferimento della Procura Federale, l’applicazione delle sanzioni previste dal Codice di Giustizia Sportiva. Le società aspiranti al suddetto titolo, entro il termine perentorio di 3 giorni, esclusi i festivi, dalla pubblicazione del provvedimento di non ammissione al campionato di Serie A, B, o C1 della società esclusa, dovranno manifestare il proprio interesse, presentando alla FIGC una dichiarazione in tal senso…». 99 Dopo la retrocessione in serie B, il 1° agosto del 2002 la FIGC, escluse dal campionato la AC Fiorentina S.p.A. e il Tribunale civile di Firenze ne decretò il fallimento. La nuova società Fiorentina 1926 Florentia, poi denominata Florentia Viola, nella stagione 2002-2003, venne iscritta al campionato italiano di calcio di serie C2, Successivamente a seguito dell’acquisto dalla procedura fallimentare del logotipo della vecchia Fiorentina e del nome, venne richiamata “A.C.F. Fiorentina” il 19 maggio del 2003. 100 Al termine del campionato 2004/05, la Salernitana Sport 1919, non venne ammessa, per ragioni finanziarie, al campionato di Serie B. Subito dopo, attraverso il lodo Petrucci, il titolo venne assegnato ad una nuova società, la Salernitana Calcio 1919, che venne ammessa al campionato di serie C1 2005/2006. La Salernitana Sport ripartì dalla 3a categoria, attraverso una selezione di giovani calciatori, ma il 19 luglio 2006 cessò definitivamente ogni attività sportiva in seguito alla dichiarazione di fallimento ad opera del Tribunale fallimentare di Salerno.

Calcio101, Società Civile Campo Torino102), appositamente costituite per svolgere nelle medesime città la medesima attività economica, per rivolgersi alla medesima clientela (tifosi della squadra cittadina) ed al medesimo bacino di utenza, hanno acquisito a titolo originario i valori aziendali intangibili principali appartenenti alla vecchia società (la clientela, l’immagine, l’avviamento, il Know how, i colori sociali, il nome in genere storpiato con minimi cambiamenti103). In alcuni casi con l’ulteriore criticità (che ad esempio ha riguardato la squadra di Salerno nel 20052006) di avere due squadre sostanzialmente gemmate dal medesimo club in due categorie diverse. La norma federale era insomma disarmonica rispetto ai principi dell’ordinamento giuridico e dei diritti soggettivi della società esclusa ed era potenzialmente in grado di generare un danno grave e irreparabile, al patrimonio della società esclusa ed ai suoi creditori. È evidente, infatti, che la sottrazione improvvisa dei detti valori e l’attribuzione a titolo originario a terzi, determinava un deficit patrimoniale della società calcistica interessata che non potendo più partecipare ai campionati era destinata all’impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale, alla liquidazione ed all’insolvenza. È evidente che l’ordinamento giuridico non può consentire che i valori aziendali connessi al titolo sportivo, elemento infungibile ed indispensabile per l’azienda calcistica, possano essere sottratti alla massa dei creditori in virtù di un sub-ordinamento convenzionale in quanto l’unitarietà dell’azienda, o quanto meno dei suoi elementi essenziali, è normativamente tutelata. Un titolo sportivo legato alla città, alla storia, ai trofei, al bacino di utenza dei tifosi, non può essere attribuito a titolo originario e gratuito prescindendo dall’azienda della dante causa, in quanto ciò violerebbe un principio fondamentale addirittura di rango costituzionale, con una sostanziale espropriazione senza indennizzo. Ed infatti su questi elementi è intervenuta la giurisprudenza di merito che in particolare nei casi Salernitana e Torino hanno riconosciuto che il trasferimento di fatto e coatto dell’azienda, sotto forma di trasferimento della legittimazione a partecipare ad un campionato profes-

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Non si comprendeva tuttavia la ragione in base alla quale in caso di tempestivo fallimento della società esclusa,fosse contemplato il necessario l’acquisto dell’azienda della società fallita ai fini dell’attribuzione del titolo, ed invece nel caso di mancato fallimento o di fallimento intempestivo (successivo alla elaborazione dei calendari), fosse legittima l’attribuzione a titolo originario della partecipazione al campionato a terzi soggetti che non avessero avuto causa dalla vecchia società sportiva. Tanto più se si pensa che la “nuova” società si poteva iscrivere alla categoria inferiore sulla base dell’ottenimento sul campo da parte della “vecchia” società della categoria superiore e sulla base del presupposto dell’accertata sussistenza dei requisititi di tradizione sportiva (continuativa partecipazione, anche in serie diverse, ai campionati professionistici di Serie A, B, C1 e C2 negli ultimi dieci anni, ovvero, da una partecipazione per almeno venticinque anni nell’ambito del calcio professionistico). Requisiti evidentemente posseduti dalla vecchia società e non dalla nuova e che viceversa consentivano l’attribuzione della componente patrimoniale del titolo alla seconda in via originaria e non derivativa dalla prima. In particolare è accaduto che per effetto dell’assegnazione di un titolo sportivo a società “clone” (ad es. Florentia Viola99, Salernitanta Calcio 1919100, Perugia

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sionistico ledesse i diritti soggettivi del dante causa o comunque dell’avente causa curatela fallimentare104. 8. L’evoluzione delle norme organizzative federali in tema ed il ruolo della Covisoc Alla luce di queste riflessioni, oggetto anche di ampio dibattito105, si arriva all’attuale assetto normativo dell’art. 52, sicuramente più armonioso, ove invece di adattare la norma al caso concreto, con la necessità conseguente di doverla aggiornare all’infinito, si individua una regola generale che fissa i principi sistematici. Pertanto il titolo sportivo di una società cui venga revocata l’affiliazione ai sensi dell’art. 16, comma 6, può ora essere attribuito, entro il termine della data di presentazione della domanda di iscrizione al campionato successivo, ad altra società con delibera del Presidente federale, previo parere vincolante della Covisoc ove il titolo sportivo concerna un campionato professionistico, a condizione che la nuova società, con sede nello stesso comune della precedente, dimostri nel termine perentorio di due giorni prima, esclusi i festivi, di detta scadenza: di avere acquisito l’intera azienda sportiva della società in stato di insolvenza (laddove questa fosse la fattispecie concreta); di avere ottenuto l’affiliazione alla FIGC; di essersi accollata e di avere assolto tutti i debiti sportivi della società cui è stata revocata l’affiliazione ovvero di averne garantito il pagamento mediante rilascio di fideiussione bancaria a prima richiesta; di possedere un adeguato patrimonio e risorse sufficienti a garantire il soddisfacimento degli oneri relativi al campionato di competenza; di aver depositato, per le società professionistiche, dichiarazione del legale rappresentante contenente l’impegno a garantire con fideiussione bancaria a prima richiesta le obbligazioni derivanti dai contratti con i tesserati e dalle operazioni di acquisizione di calciatori. Il deposito della fideiussione è condizione per il rilascio del visto di esecutività dei contratti. Non vi sono più insomma distoniche differenze nel caso in cui la società fallisca prima o dopo l’asseApp. Torino, 28 ottobre 2008, Pres. Rel. Peyron, B.P.M. c. Torino F.C. S.p.a., in Società, 2009, p. 299; Trib. Napoli , Sezione specializzata in materia di proprietà industriale ed intellettuale, 18 aprile 2011, n. 6559, Giud. Rel. Petruzziello, inedita. C’è da dire che nel caso del Torino Calcio, la sentenza della Corte di Appello è stata riformata in quanto la Cassazione ha ritenuto che agli specifici fini la voristici, e quindi solo a quei fini e della disciplina di cui all’art. 2112 c.c., “non integri la fattispecie trasferimento di azienda, l’assegnazione da parte della FIGC ad una diversa società, nel caso di esclusionedi una società calcistica professionista dal campionato di serie A o B o C1, deltitolo sportivo necessario per partecipare ad un campionato di serie immediatamente inferiore (inteso come riconoscimento delle condizioni tecnico-sportive che consentono la partecipazione ad esso), ma è necessario il trasferimento dall’una all’altra società dell’organizzazione di mezzi e servizi necessari per lo svolgimento dell’attività sportiva” (Cass., sez. lav., n. 15094 del 2011, in Riv. dir. econ. sport, VII, fasc. 2, 2011). 105 F. Fimmanò, L’assegnazione del titolo sportivo come trasferimento coattivo e senza indennizzo dell’azienda calcistica, in Società, 2009, p. 299. 104

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gnazione, o vada in concordato od in mera liquidazione volontaria. V’è appunto una norma generale che tendenzialmente rispetta i principi dell’ordinamento giuridico e che evita conseguenze, come la perdita di categoria per l’acquirente, che possano danneggiare il patrimonio e con esso i terzi creditori. La FIGC, nel sovrintendere gli interessi dell’ordinamento sportivo, attribuisce il titolo all’acquirente dell’azienda dopo avere verificato che quell’aspettativa acquisita, con l’azienda, possa divenire un diritto (il titolo) per avere soddisfatto i requisiti tecnico organizzativi. Come accade ad esempio nel caso delle farmacie106 che possono essere trasferite solo muniti di legittimazione e requisiti all’esito di una verifica, ed il trasferimento, non è valido se insieme al diritto di esercizio non venga alienata l’azienda commerciale connessa, pena la decadenza. Anche in quel caso non si pone il problema della proprietà del titolo ma il diritto potestativo in caso di circolazione. Ognuno, allora, dispone di ciò che può: la procedura concorsuale (o comunque il dante causa) dispone della azienda in cui esiste il diritto potestativo incedibile ed “inassegnabile” autonomamente dall’intero complesso aziendale e la FIGC dispone del solo potere di riconoscere i requisiti tecnico-organizzativi in capo all’acquirente quale elemento ulteriore alla partecipazione al campionato. Considerato che la gestione dell’insolvenza ex post, deve essere accompagnata da una gestione efficiente ex ante, relativa alla società in bonis e fondata sul ruolo dei c.d. gatekeepers, di pari passo al delineato percorso sulla circolazione del titolo e dell’azienda sportiva, v’è stata l’evoluzione della normativa sui controlli, analogamente a quanto abbiamo visto in sede UEFA, diretta a costituire un vero e proprio sistema di allerta e prevenzione. A partire dal 2006, con la modifica del Titolo VI delle Noif, sono stati fissati per i clubs appartenenti alla Lega Nazionale Professionisti obblighi di informazione più penetranti, rispetto ai precedenti, che presuppongono l’utilizzo sistematico di strumenti di controllo di gestione. I clubs sono tenuti infatti a depositare presso la Covisoc entro il 30 giugno: il budget del Conto economico; il budget del Rendiconto finanziario; note esplicative comprensive di presupposti, rischi e confronti tra i budget e i valori effettivi riscontrati nell’ultimo bilancio, con particolare riguardo agli elementi di discontinuità; note esplicative delle modalità di coQuanto al problema specifico della farmacia, va detto che l’art. 12 della legge 2 aprile 1968 n. 475 (e successive modificazioni), innovando le precedenti disposizioni in materia, ha sancito la possibilità di trasferimento della titolarità dell’azienda farmaceutica decorsi tre anni dalla conseguita titolarità, tra soggetti muniti di titolo di legittimazione, ossia tra soggetti legittimati all’esercizio della professione di farmacista. Ed il trasferimento, che va riconosciuto con decreto del medico provinciale, non è valido se insieme al diritto di esercizio non venga alienata l’azienda commerciale connessa, pena la decadenza. 106

M. Nicoliello, Il monitoraggio di Figc e Uefa sulle società di calcio italiane: scenario attuale e possibili evoluzioni, cit., p. 43 ss. 110 Per quanto concerne le società di Serie B, oltre alle novità in materia di ritenute e contributi, è stato introdotto nuovamente il prospetto P/A con l’indicazione del rapporto tra Patrimonio netto contabile e Attivo patrimoniale, calcolato seguendo gli stessi criteri in vigore fino al 2006/07.

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Si tratta di un rafforzamento dell’informativa obbligatoria per le società: E stato introdotto anche il rendiconto finanziario tra i documenti oggetto di deposito, in considerazione della sua capacità informativa e della crescente importanza che assume nel quadro dell’informativa di bilancio, anche alla luce di quanto dispongono i principi contabili internazionali. 108 Il valore della produzione di cui tener conto nel calcolo del numeratore del rapporto è composto dalle seguenti poste: ricavi delle vendite e prestazioni, variazione delle rimanenze, incrementi di immobilizzazioni per lavori interni, altri ricavi e proventi. Si tratta quindi del valore risultante dal piano dei conti approvato dalla FIGC, ossia dalla classe di valore contraddistinta dalla lettera «A» del Conto economico civilistico. I debiti finanziari da considerare nel calcolo del rapporto sono invece costituiti dalle seguenti poste: obbligazioni ordinarie e convertibili, soci c/anticipazioni temporanee, soci c/finanziamenti fruttiferi, debiti verso banche, debiti verso altri finanziatori, debiti finanziari verso imprese controllate, collegate e controllanti. Il valore risultante dalla suddetta sommatoria deve essere rettificato per l’importo iscritto nell’attivo patrimoniale tra le disponibilità liquide. 109 La scelta di porre a confronto ricavi e debiti è diretta a indurre le società a contenere l’indebitamento verso i terzi, ponendo le premesse per una loro maggiore capitalizzazione e un rafforzamento della struttura finanziaria. Il nuovo indicatore ha aiutato le società a raggiungere gli obiettivi soglia; infatti, da un lato “il Valore della produzione è una categoria più ampia rispetto ai ricavi (variazione rimanenze, incrementi di immobilizzazioni per lavori interni, altri ricavi e proventi), dall’altro i Debiti finanziari considerano solo alcune categorie di debiti che fanno riferimento prettamente a categorie finanziarie (obbligazioni, finanziamenti infruttiferi, debiti verso banche, debiti verso altri finanziatori). La scelta di passare da un sistema di controllo basato sull’analisi di tre indicatori a un sistema incentrato esclusivamente sul rapporto Valore della Produzione/ Debiti finanziari ha riguardato esclusivamente le società di Serie A e B. Per quanto concerne invece le società di Lega Pro (l’ex Serie C), dopo le modifiche apportate alle Noif tali club sono tenuti a presentare alla Covisoc i prospetti da cui risultino due rapporti: Ricavi/ Indebitamento e Patrimonio netto contabile/Attivo Patrimoniale” 107

A giugno 2010 il Consiglio federale della Figc ha provveduto nuovamente a novellare il Titolo VI delle Noif, sempre nella direzione dell’allerta e prevenzione delle crisi. Per quanto concerne le società di Serie A si è intervenuti nelle norme riguardanti il pagamento degli emolumenti e il versamento di ritenute e contributi. In particolare è stato stabilito che le società debbano documentare alla FIGC entro 45 giorni dalla chiusura di ciascun trimestre l’avvenuto pagamento di tutti gli emolumenti dovuti ai tesserati. I pagamenti devono essere corrisposti esclusivamente a mezzo bonifico bancario, utilizzando i conti correnti dedicati indicati dalla società al momento della iscrizione al campionato. Riguardo al secondo profilo, sempre entro 45 giorni dalla chiusura di ciascun trimestre le società devono documentare alla FIGC l’avvenuto pagamento delle ritenute Irpef, dei contributi Inps (in passato versati all’Enpals) e del fondo fine carriera in favore dei tesserati. In caso di accordi per rateazione e/o transazioni le società devono depositare alla Covisoc la documentazione attestante l’avvenuto pagamento delle rate scadute. In caso di accordi per dilazioni concessi dagli enti impositori le società devono documentarne, altresì, l’avvenuta regolarizzazione. La Lega competente, entro il giorno 16 del secondo mese successivo alla chiusura del trimestre, deve certificare alla Covisoc l’avvenuto versamento da parte della società dei contributi al fondo fine carriera dovuti per ciascun trimestre110. Il controllo contabile federale sulle società di calcio professionistiche si esplica con l’analisi di indicatori di bilancio, differenziati a seconda della categoria di appartenenza delle società. In particolare: le società di serie A vengono valutate analizzando il rapporto “Valore della produzione/Debiti finanziari”; per le società di Serie B vengono valutati i rapporti Valore della produzione/Debiti finanziari e Patrimonio netto contabile/Attivo patrimioniale; i club di Lega Pro devono invece essere in regola nel calcolo dei rapporti Ricavi/Indebitamento e Patrimonio netto contabile/Attivo Patrimoniale. Con la novella, infine, sono stati previsti altri due organismi direttamente impegnati nel sistema delle licenze nazionali affiancati alla Covisoc: la «Commissione criteri infrastrutturali» e la «Commissione criteri sportivi e organizzativi». Si tratta di due nuovi entità che giocano un ruolo di raccordo tra il controllo nazionale e quello europeo, la cui istituzione deriva dal recepimento nella disciplina federale italiana del citato Manuale delle licenze UEFA, che dunque ampliano il novero dei gatekeepers a tutela del peculiare mercato delle imprese sportive professionistiche.

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pertura degli eventuali fabbisogni di cassa. Entro 60 giorni dalla chiusura di ciascun semestre le società di Serie A e B devono inoltre depositare presso la Commissione il report consuntivo, indicando le cause degli scostamenti rispetto al budget depositato e gli interventi correttivi adottati o da adottare ai fini del rispetto degli obiettivi iniziali del budget107. Le modifiche delle Noif hanno riguardato anche il calcolo degli indici economico-patrimoniali. In particolare, il nuovo articolo 85 Noif impone il deposito, con cadenza trimestrale, dell’unico prospetto relativo al rapporto tra “Valore della produzione e Debiti finanziari”108. Il valore minimo che deve assumere tale rapporto è fissato annualmente dal consiglio federale ed il mancato raggiungimento di questo valore determina l’inibizione dalle operazioni di acquisizione del diritto alle prestazioni dei calciatori, salvo che le stesse non trovino integrale copertura nei corrispettivi pattuiti nei contratti di cessione o mediante l’incremento di mezzi propri. L’indicatore rapporta una grandezza positiva di reddito – il Valore della Produzione risultante dal Conto economico – con una posta finanziaria negativa di Stato patrimoniale rappresentata dall’indebitamento finanziario109.

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Vittorio Occorsio

Dottorando di ricerca, Visiting Research Fellow Fordham University School of Law, Avvocato del Foro di Roma

Assicurazioni e responsabilità medica: quali possibili soluzioni per un rapporto in crisi abstract In both civil law and common law systems, there has been, in recent years, a skyrocketing growth of medical malpractice lawsuits. The legal issue concerns the shift of burden of proof, and the inadequacy of the traditional test commonly used to establish medical liability. Courts have often decided cases according to an equitable imperative of protecting the injured patient. This phenomenon has caused some “collateral-effects”: on one side the rise of so-called Defensive Medicine (in its double faces, “negative” or “positive”); on the other side, the spike of insurance’s premiums and of the cost of the whole medical care system. The real problem is how to guarantee the quality of health care – and in this sense, policy makers should strongly pursue the spread of risk-management practices. keywords Medical malpractice – defensive medicine – risk management. abstract In tutti i sistemi giuridici occidentali, siano essi di civil law o di common law, si è registrata negli ultimi anni una notevole crescita dei risarcimenti derivanti da responsabilità medica. La svolta giurisprudenziale è legata allo spostamento dell’onere della prova a carico del medico, e ciò ha segnato l’inadeguatezza dei tradizionali criteri utilizzati per stabilire la responsabilità. Le Corti hanno spesso deciso i casi sulla base dell’imperativo etico di salvaguardare i pazienti lesi. Tutto ciò comporta degli effetti collateriali, quale l’ascesa della cosiddetta medicina difensiva (sia “negativa” che “positiva”), e l’innalzamento dei premi assicurativi, che si ripercuotono sui costi a carico del servizio sanitario nazionale. Il reale problema che si pone riguarda a questo punto la garanzia della qualità del servizio, da perseguire mediante l’implementazione del risk management in sanità. parole chiave Responsabilità medica – medicina difensiva – risk management.

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sommario 1. Introduzione al problema. – 2. Il quadro attuale della giurisprudenza: il principio di “vicinanza” della prova. – 3. Responsabilità medica come garanzia di risultato. – 4. La dimensione attuale del contenzioso e la “medicina difensiva”: un problema di politica del diritto. – 5. Gli interventi legislativi approntati: la mediazione. – 6. (segue): il c.d. decreto Balduzzi (d.l. n. 158/2012). – 7. L’auspicata direzione degli interventi normativi: il risk management in sanità. 1. Introduzione al problema Negli ultimi anni si è acuita l’attenzione agli errori e agli incidenti che possono verificarsi nell’erogazione dei trattamenti sanitari. Tale fenomeno è dovuto in parte al rilievo dato agli eventi dalla letteratura scientifica e dai mass media, ma deriva soprattutto dal manifestarsi di un nuovo indirizzo culturale e giurisprudenziale. Come ben noto, l’ultimo decennio ha conosciuto una crescita esponenziale delle condanne di risarcimento derivante da malpractice medica. Ciò è riconducibile ad alcuni snodi dell’interpretazione giurisprudenziale, che hanno portato ad alleviare l’onere della prova incombente sul paziente, per spostarlo quasi interamente sul medico, sino a renderlo quasi titolare di una responsabilità da posizione. Ciò ha comportato a sua volta lo sviluppo della c.d. medicina difensiva, oltre ad un ingente aumento dei costi assicurativi di medici e strutture, causa di una sempre maggiore difficoltà a reperire coperture assicurative adeguate, in particolare per alcune branche specialistiche, come la ginecologia e l’ortopedia, maggiormente esposte al verificarsi di eventi avversi. Inoltre, il cospicuo elevarsi dei premi richiesti alle aziende sanitarie – a sua volta dovuto all’incremento dei risarcimenti – è coinciso con l’abbandono del mercato da parte di numerose compagnie di assicurazione, che ritirano dal mercato prodotti di garanzia della responsabilità civile professionale medica, mentre altre offrono prodotti dedicati solo a determinate specializzazioni, considerate meno rischiose, ovvero rifiutano di assumere la garanzia a professionisti già incorsi in sinistri, o si espongono solo per massimali limitati.

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ss.; cfr. De Matteis, La responsabilità medica, un sottosistema della responsabilità civile, Padova 1995, passim. Per una rivisitazione in chiave critica del concetto di “contatto sociale”, v. ora M. Barcellona, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, p. 73 e ss. Taluni autori rinvengono, invece, il fondamento della responsabilità del medico dipendente nel contratto con effetti protettivi verso terzi (cfr. Di Ciommo, Note critiche, cit., p. 3332), altri nel contratto a favore di terzo (cfr. Iamiceli, nota a Trib. Milano 24 giugno 1999, in Corr. giur., 2000, p. 382 e ss.; Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto, in Europa e dir priv., 2000, p. 1 e ss.). Per una esauriente e critica ricostruzione si rinvia a Scalisi, Professione medica: doveri, divieti e responsabilità (nota a Cass., 13 aprile 2007, n. 8826), in Danno e resp., 2007, 10, p. 965 e ss. 3 Il quesito – derivante da una questione di fatto totalmente estranea alla responsabilità medica, controvertendosi di una parete divisoria tra un albergo e un capanno – posto all’attenzione del Primo Presidente, per l’assegnazione alle Sezioni Unite, rifletteva un contrasto dottrinario e giurisprudenziale: «se sia il creditore agente, che lamenta la violazione del suo diritto, ad essere gravato dell’onere di dimostrare il mancato o inesatto adempimento dell’obbligazione, quale fondamento dell’azione di esatto adempimento, di risoluzione o di risarcimento del danno, ovvero se incomba al debitore resistente, che eccepisca l’estinzione dell’obbligazione per adempimento, la prova dell’avvenuto compimento dell’attività solutoria» (Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, p. 769 e ss., con nota di Laghezza, Inadempimento e onere della prova: le sezioni unite e la difficile arte del rammendo; in Corriere giur., 2001, p. 1565 e ss., con nota critica di Mariconda, Inadempimento e onere della prova: le Sezioni Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro; in I contratti, 2002, p. 113 e ss., con nota di Carnevali, Inadempimento e onere della prova; in Nuova giur. civ. comm., 2002, p. 349 e ss., con note di meoli, Risoluzione per inadempimento ed onere della prova; v. altresì Villa, Onere della prova, inadempimento e criteri di razionalità economica, in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 707 e ss.; Visintini, La Suprema Corte interviene a dirimere un contrasto tra massime (in materia di materia di onere probatorio del creditore vittima dell’ inadempimento), in Contr. e impr., 2002, p. 903 e ss. 4 Cfr. ad es. Cass. 9 gennaio 1997, n. 124, in Giust. civ. Mass., 1997, p. 23; Cass., sez. lav., 24 settembre 1996, n. 8435, in Giust. civ. Mass., 1996, p. 1309; Cass., 19 luglio 1995, n. 7863, in Giust. civ. Mass., 1995, p. 1398; Cass., 4 maggio 1994 n. 4285, in Giust. civ. Mass., 1994, p. 600; Cass.,29 gennaio 1993, n. 1119, in Giust. civ. Mass., 1993, 166 (s.m.), e in Foro it., 1993, I, p. 1469; Cass., 30 dicembre 1992, n. 13757, in Giust. civ. Mass., 1992, fasc. 12; Cass., 17 novembre 1990, n. 11115, in Giust. civ. Mass., 1990, fasc. 11; Cass., 24 giugno 1982, n. 3838, in Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 6.

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Per una disamina più approfondita, sia consentito il rinvio a Occorsio, Cartella clinica e responsabilità medica, Milano, 2011, passim; e Id., Cartella clinica e “vicinanza” della prova, in Riv. dir. civ., 2013, II, p. 1249 e ss. 2 Cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, secondo cui la precedente impostazione della responsabilità medica come responsabilità aquiliana «sembra cozzare con l’esigenza che la forma giuridica sia il più possibile aderente alla realtà materiale”, in quanto “riduce al momento terminale, cioè il danno, una vicenda che non incomincia con il danno, ma si struttura prima come rapporto, in cui il paziente, quanto meno in punto di fatto, si affida alle cure del medico e il medico accetta di prestargliele»; la responsabilità del medico e della struttura sanitaria viene ricondotta al regime di cui all’art. 1218 c.c. secondo lo schema delle “obbligazioni senza prestazione”: obblighi specifici, lontani dal generico alterum non laedere, che derivano non già da un contratto, ma da un affidamento, dove la sequenza tradizionale obbligazione-prestazione si capovolge, in un contesto di particolare valorizzazione del momento esecutivo. La sentenza è commentata in Contratti 1999, p. 999 e ss., con nota di Guerinoni, Obbligazione da contatto sociale e responsabilità contrattuale nei confronti del terzo; in Corr. giur., 1999, p. 441 ss., con nota di Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione; in Danno e resp., 1999, 294, con nota di Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto; in Foro it., 1999, I, 3332 ss., con nota di Lanotte, L’obbligazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbligazione? e con nota di Di Ciommo, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità del medico ospedaliero; in Danno e resp., 1999, p. 777 ss., con nota di De Matteis, La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale; in Riv. it. med. leg., 2001, p. 831 e ss., con nota di Fiori-D’Aloja, La responsabilità professionale dei medici dipendenti dal servizio sanitario nazionale dopo la sentenza della Cassazione civile n. 589/1999 detta del “contatto sociale”. Trentadue anni dopo il fatto il medico apprende che la sua responsabilità non era extracontrattuale, bensì contrattuale: con le relative conseguenze. Con la pronuncia citata è mutato il precedente orientamento che riconosceva natura extracontrattuale al rapporto medico-paziente, in forza di una presunta “estraneità” del medico al contratto, che sarebbe stato stipulato esclusivamente tra paziente e ente sanitario. In tal senso, ex multis, Cass. 24 marzo 1979, n. 1716, in Foro it., 1980, I, 1115; Cass. 26 marzo 1990, n. 2428, in Giur. it., 1991, I, 1, p. 600, con nota di Carusi, Responsabilità del medico, prestazione professionale di speciale difficoltà e danno alla persona; Cass., 13 marzo 1998, n. 2750, in Giur. it., 1999, p. 2279. In dottrina, sulla ricostruzione della responsabilità del medico in termini di responsabilità contrattuale da contatto sociale e sulla teorica dell’obbligazione senza prestazione, si veda: Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 143 e ss.; Id., voce “Obblighi di protezione”, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990; Id., L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Le ragioni del diritto, Milano, 1995, p. 151 e ss.; Id., La nuova responsabilità civile, Milano, 2006; Id., Danno esistenziale: il lungo addio, in Danno e resp., 2009, p. 5 e 1

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2. Il quadro attuale della giurisprudenza: il principio di “vicinanza” della prova Ricondotta la responsabilità medica nell’ambito della responsabilità ex contractu2, è con l’applicazione

del principio – di elaborazione giurisprudenziale – di “vicinanza” della prova che il medico convenuto vede posto interamente a proprio carico l’onere della prova degli elementi che possano liberarlo dalla responsabilità. Di “vicinanza” (melius “prossimità”, che, come superlativo di prior, meglio esprime il concetto di “comparativamente più vicino”), della prova si è cominciato a parlare come “principio” a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite del 2001, espressasi intorno al regime probatorio cui va incontro il creditore che agisce in giudizio ai sensi dell’art. 1453 c.c.3. Secondo l’orientamento in precedenza maggioritario4, chi chiedeva la risoluzione di un contratto – diversamente da chi ne domandava l’adempimento – doveva provare come fatto costitutivo del proprio di-

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Richiameremo i passaggi essenziali del nuovo corso giurisprudenziale1, per soffermarci poi sulle conseguenze sul piano delle assicurazioni sanitarie, e sui possibili rimedi per calmierare una situazione divenuta insostenibile, in un settore vitale come quello della salute.

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ritto, ai sensi dell’art. 2697 c.c. l’inadempimento; questo consisteva, per le obbligazioni c.d. di mezzi (dove la prestazione dovuta si limita ad una attività diligente), nella dimostrazione dell’inosservanza da parte del debitore dei canoni di comportamento cui era tenuto5. Solo allora il debitore convenuto avrebbe dovuto fornire la prova liberatoria consistente nell’impossibilità a lui non imputabile di conformare la prestazione alle caratteristiche attese, ai sensi dell’art. 1218 c.c.6. Il nostro legislatore ha scelto, diversamente dal 18657, di indicare in una norma di carattere generale il criterio di distribuzione dell’onere della prova: l’art. 2697 c.c., frutto del recepimento della dottrina tedesca della Normentheorie, dispone che l’onere di rappresentare gli accadimenti che concretizzano una fattispecie astratta di legge grava sulla parte che, dalla applicazione della norma sostanziale, possa ricavare effetti per sé favorevoli8. Le Sezioni Unite erano state investite della questione perché la norma de qua è in realtà una norma in bianco9, non essendo specificato in che cosa si concretizzino i “fatti costituitivi” del diritto10, se essi

cioè consistano – nel caso di azione del creditore – nella “prova dell’obbligazione”, ossia nella prova della fonte dell’obbligazione – come per il codice previgente – o anche nella prova dell’inadempimento, ma limitandosi a ripartire tra le parti in causa il rischio della prova mancata (e a consentire così al giudice di decidere)11. L’onere12 della prova dovrà invece seguire, secondo la strada segnata dalla pronuncia del 2001, non già la posizione processuale di attore/convenuto, ma il rispettivo rapporto sostanziale: in base al principio di vicinanza (o riferibilità, o prossimità) della prova, questa deve essere data dalla parte che più facilmente può accedere alla relativa fonte13. Diversamente, argomenta la Cassazione, verrebbe sostanzialmente leso il diritto di agire in giudizio, garantito dall’art. 24 Cost., rendendosi il suo esercizio eccessivamente difficoltoso: quindi, il creditore che chiede il risarcimento del danno per inesatto adempimento del debitore deve solo fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare14 l’inesattezza dell’adempimento, costitui-

Fissandosi in tal modo ‹‹la materialità dell’inadempimento›› (cfr. Mengoni, Responsabilità contrattuale, in Enc. del diritto, vol. XXXIX, Milano, 1988, p. 1072). 6 Mengoni, op. ult. cit., p. 1097; cfr. Carnevali, Della risoluzione per inadempimento, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1990, p. 72 e ss.; Micheli, L’onere della prova, Padova, 1966, p. 438; Auletta, La risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, p. 439; Betti, Diritto processuale civile, Roma, 1936, p. 347; Verde, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974, p. 53; Sacco Presunzione, natura costitutiva o impeditiva del fatto, onere della prova, in Riv. dir. civ., 1957, p. 406 e ss.; De Cristofaro, Mancata o inesatta prestazione e onere probatorio, in Riv. dir. civ., 1994, p. 567 e ss. 7 L’art. 1312 c.c. del 1965 (come d’altronde l’art. 1315 Code Napoléon) prevedeva, per le sole azioni c.d. di manutenzione: «chi domanda l’esecuzione di una obbligazione deve provarla, e chi pretende di essere liberato, deve dal suo canto provare il pagamento o il fatto che ha prodotto l’estinzione della sua obbligazione». Dove per “provare l’obbligazione” si intendeva fornire al giudice i mezzi perché questi ne potesse accertare l’esistenza. 8 Sulla Normentheorie cfr. Patti, Le prove. Parte generale, Milano, 2010, p. 115 e ss., dove l’A. ricorda che anche in Germania la teoria incontrò presto degli ostacoli, dovuti alla difficoltà pratica di effettuare il riparto così astrattamente concepito, e alla conseguente condizione di debolezza di chi agisce in giudizio. Sulla natura sostanziale o processuale delle norme in materia di prova, cfr. Patti, Delle prove, disposizioni generali, in Comm. Cod. Civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1973, p. 46 e ss. (e la bibliografia ivi citata), il quale conclude condividendo il diffuso insegnamento secondo cui il vizio collegato all’applicazione della norma sull’onere della prova debba essere ricondotto alla violazione di norma sostanziale ex art. 360 n. 3 c.p.c.. 9 V. Andrioli, voce Prova (dir. proc. civ.), in Novissimo dig. it., vol. XIV, 1968, p. 293 e ss. 10 La stessa locuzione «fatti che costituiscono il fondamento del diritto» è riassuntiva di un più ampio concetto: oggetto di prova non possono essere i diritti, ma solo taluni fatti, astrattamente previsti da una fattispecie cui la norma giuridica, nella sua struttura ipotetica, connette il verificarsi di effetti giuridici; l’espressione sta quindi per «fatti che, nel loro insieme, coincidono con

tutti gli elementi della fattispecie di una norma la quale abbia, come effetto, la nascita di un diritto» (cfr. l’acuta ricostruzione in Tamponi-Confortini-Zimatore-Zaccheo-DiGravio-Palmieri-Orlandi-Martuccelli-Ruperto-Carleo, Dieci lezioni introduttive a un corso di diritto privato, Torino, 2006, p. 198 e ss.). 11 V. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, vol. II, Padova, 1931, p. 344 e ss.; Andrioli Prova (diritto processuale civile), in Noviss. Dig. It., vol. VII, Torino, 1961, p. 260 ss.; Patti, Prova. I) diritto processuale civile, in Enc. Giur., vol. XXV, Roma 1991, p. 9; Mandrioli, Diritto processuale civile, vol. II, 18ma ed. Milano, 2006, p. 187 e ss. 12 Sul concetto di “onere” cfr. Irti, Norme e fatti, Milano, 1984, p. 107 e ss.; Brunetti, Norme e regole finali nel diritto, Torino,1913, p. 5 e ss.; Taruffo, Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1984, p. 74 e ss. 13 V. Roppo, Istituzioni di diritto privato, Bologna, 1996, p. 393: «dato che l’inadempimento si produce prevalentemente nella sfera del debitore, è costui, molto più che il creditore, a possedere gli elementi che decidono se l’inadempimento gli è imputabile, o no». Alla base del principio di vicinanza della prova vi sono anche delle considerazioni di analisi economica del diritto, poiché “costa” meno al debitore il reperimento della prova relativamente alla propria attività di quanto non costi al creditore, che dovrebbe entrare nella sfera di azione di un altro soggetto. Cfr. già Cass., 7 febbraio 1997, n. 973: «a seconda in concreto della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (criterio al quale del resto si ispira l’art. 2697 c.c. nel distinguere tra fatti costitutivi, modificativi ed estintivi), […] la prova dell’adempimento, fatto estintivo del diritto per cui la tutela è richiesta dal creditore (sia che agisca in via diretta sia per il risarcimento), spett[a] al debitore convenuto in giudizio, che dovrà dare in sostanza la prova diretta e positiva di un fatto riferibile alla sua sfera di azione» (la sentenza è in Foro it., 1996, I, p. 1265; in Corr. giur., 1996, p. 541, con nota di Mariconda, Risarcimento del danno e onere della prova; in Contratti, 1996, p. 552, con nota di Guggioli); in tal senso anche Cass. 27 marzo 1998, n. 3232, in Corr. giur., 1998, p. 784, con nota di Mariconda. 14 Sull’onere di allegazione v., su tutti, Punzi Il processo civile,

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sistema e problematiche, Torino 2010, I, p. 396 e ss.; Patti, Le prove, cit., p. 54 e ss.; cfr. altresì Busoni, L’onere della prova nella responsabilità del professionista, Milano, 2011, p. 67 e ss. 15 Cfr. Cass., sez. un., n. 13533/2001 cit.; non sono mancate, peraltro, voci critiche, soprattutto intorno alla equiparazione a fini probatori della contestazione di inadempimento e di inesatto adempimento: v. Mariconda, op. cit., p. 1580: «è difficile immaginare che i principi di riferibilità o vicinanza della prova siano applicabili a chi ha posto in essere la prestazione, […] piuttosto che a chi, avendola ricevuta, ha la disponibilità dei beni che asserisce viziati o difformi da quelli promessi». 16 Cfr., ex multis, Cass., 26 febbraio 2013, n. 4792, in Gius. civ. Mass., 2013; Cass., 9 ottobre 2012, n. 17143, in Giust. Civ. Mass. 2012, p. 1190; Cass., 21 luglio 2011, n. 15993, in Resp. Civ. e prev. 2012, p. 641 e ss. e in Riv. It. Med. Leg., 2011, p. 1729 e ss., con nota di Miglio; Cass., 7 giugno 2011, n. 12274, in Resp. Civ. e prev., 2012, p. 536 e ss., con nota di Ronemi, Responsabilità medica e non imputabilità: la Cassazione delinea i limiti in relazione alle infezioni nosocomiali; Cass.,1 febbraio 2011, n. 2334, in Danno e resp., 2011, 835, con nota di Bugatti, Responsabilità medica: norme di diligenza e riparto dell’onere probatorio, 839 ss.; Cass., 26 gennaio 2010, n. 1538; Cass., sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577, in

Resp. civ., 2008, 5, p. 397, con nota di Calvo, Diritti del paziente, onus probandi e responsabilità della struttura sanitaria; ivi, 2009, 3, p. 221 ss., con nota di Miriello, Nuove e vecchie certezze sulla responsabilità medica; in Resp. civ. e prev., 2008, p. 856 e ss., con nota di Gorgoni, Dalla matrice contrattuale della responsabilità nosocomiale e professionale al superamento delle distanze tra obbligazioni di mezzo e di risultato; in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, p. 612 e ss., con nota di De Matteis, La responsabilità della struttura sanitaria per danno da emotrasfusione; in Danno e resp., 2008, vol. 10, p. 1002 e ss., con nota di Gazzara, Le S.U. Fanno il punto in tema di onere della prova della responsabilità sanitaria; ivi, 2008, 7, p. 788 e ss., con nota di Vinciguerra, Nuovi (ma provvisori?) assetti della responsabilità medica; ivi, 2008, p. 871 e ss., con nota di Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico; in Giur. it., 2008, p. 10 e ss., con nota di Cursi, Responsabilità della struttura sanitaria e riparto dell’onere probatorio; ivi, 2008, p. 7 e ss., con nota di Ciatti, Crepuscolo della distinzione tra le obbligazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato; Cass. 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. prev., 2007, p. 1824 e ss., con nota di Gorgoni, Le conseguenze di un intervento chirurgico rivelatosi inutile, e in Nuova giur. civ. comm., 2007, p. 445 e ss., con nota di Pulcella, I difficili assetti della responsabilità medica, considerazioni in merito a Cass., nn. 8826/2007, e 14759/2007; Cass., 24 maggio 2006, n. 12362; Cass., 11 novembre 2005, n. 22894; Cass., 21 giugno 2004, n. 11488; Cass., 13 settembre 2000, n. 12103. 17 Il ragionamento della Suprema Corte si può compendiare in un esempio: un paziente era stato sottoposto a tromboendoarterioctomia carotidea, nel corso della quale erano insorte complicazioni. Dopo il risveglio, presentando sintomi significativi di trombosi in atto era stato sottoposto a un nuovo intervento con esito infausto. La Corte d’appello – come il Tribunale – aveva affermato che non era stata dimostrata la sicura utilità, ai fini della prevenzione e della cura della trombosi, di un controllo intraoperatorio, trascurando di considerare, nel valutare l’efficacia diagnostica del controllo omesso, le circostanze del caso concreto. Il giudice di merito si era infatti limitato a dare atto dell’acclarata insufficienza di elementi cognitivi, in ordine alle modalità di esecuzione dell’intervento, per effetto della deficiente redazione

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3. Responsabilità medica come garanzia di risultato È evidente che il principio di prossimità della prova sarà tanto più marcato quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche sconosciute al creditore: nelle obbligazioni c.d. di mezzi, dove l’oggetto è l’attività del debitore, e l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione, è indubbio che il fatto da provare sia riferibile alla sua sfera di azione, sicché la prova sarà a lui più “vicina”. Situazione questa che perfettamente si attaglia alla responsabilità medico-sanitaria, e infatti nel nuovo corso il paziente che agisce in giudizio dovrà solo, nel dedurre l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria, provare la fonte dell’obbligazione (ossia il contratto, o quantomeno il “contatto sociale”), il danno, ed allegare l’inadempimento del sanitario, non un inadempimento purchessia, ma un inadempimento qualificato, “vestito”, i.e. astrattamente idoneo alla produzione del danno. I convenuti (medici e struttura sanitaria) saranno invece onerati della prova del fatto estintivo o impeditivo, consistente nella spiegazione dell’ “anomalia” del risultato rispetto allo sperato esito dell’intervento o della cura: quindi del perché lo scostamento da una legge di regolarità causale è avvenuto, e del come, pur essendosi verificato un danno, questo dipenda da un fatto ai convenuti non imputabile, in quanto essi hanno comunque tenuto una condotta secondo le leges artis, conforme alla diligenza professionale specifica richiesta dall’art. 1176, 2° comma, c.c., in relazione alle circostanze concrete16.

In un tale quadro, ad aggravare ulteriormente la condizione processuale del medico, intervengono anche le eventuali lacune nella compilazione della cartella clinica. Infatti, per il principio fondamentale dell’onere, secondo cui le conseguenze del mancato assolvimento dello stesso ripercuotono sulla parte che ne è titolare, ove la cartella clinica sia incompleta, e non si possa accertare un svolgimento dei fatti diverso da quello astrattamente prospettato dall’attore, la responsabilità del medico (e con lui della struttura sanitaria), verrà presunta. Da un lato, infatti, la valutazione dell’esattezza della prestazione medica concerne di per sé la regolare tenuta della cartella clinica, essendo la sua corretta redazione – cui il medico è tenuto per legge – uno degli elementi per valutare la diligenza nell’adempimento dell’obbligazione; dall’altro, nel caso in cui dalla sua imperfetta compilazione derivi l’impossibilità di trarre utili elementi di valutazione in ordine all’accertamento dell’eziologia, tale circostanza non potrà – affermano le recenti pronunce – ridondare in danno di chi vanti un diritto in relazione alla prestazione sanitaria17.

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ta dalla violazione dei doveri accessori, dalla mancata osservanza dell’obbligo di diligenza o dalle difformità qualitative o quantitative dei beni, posto che incombe sul debitore convenuto l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento dell’obbligazione15.

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Emerge in tale ragionamento un intreccio tra causalità e colpa. È infatti vero che nell’ipotesi di condotta omissiva colposa (nel caso frequente, ad esempio, di un mancato accertamento che avrebbe permesso una cura più tempestiva), la causalità non può essere di ordine strettamente materiale, poiché ex nihilo nihil fit, ma è una causalità della colpa18; tuttavia vi è il rischio di trarre, da omissioni informative, la presunzione che un fatto si è verificato o meno, anche in contrasto con ogni criterio di regolarità causale. In altre parole, un criterio puramente presuntivo dovrebbe forse seguire l’id quod plerumque accidit, ossia un criterio probabidella cartella clinica; senza tuttavia attribuire a tale elemento il rilievo probatorio che invece doveva esservi connesso, escludendo, anzi, che potesse ipotizzarsi con ragionevole sicurezza un diverso esito dell’operazione per effetto dell’incombente omesso, ed evidenziando la sussistenza di pari possibilità che il controllo, correttamente anticipato, non avrebbe sortito utilità alcuna. Il giudice di appello, pur dando atto che un controllo strumentale intraoperatorio sarebbe stato in teoria utile in un caso su due, aveva apoditticamente escluso che l’accertamento stesso avrebbe potuto rilevare precocemente l’insorgenza della trombosi, e quindi consentire di apprestare tempestivi rimedi e cautele, «per giunta richiamando, a supporto di tale assunto, il difetto in cartella clinica dei dati sulla morfologia e sul flusso della carotide operata, che avrebbe semmai dovuto rilevare come difetto di diligenza e nesso eziologico presunto». La Cassazione è intervenuta in riforma delle sentenze di primo e secondo grado, ribadendo che nei casi in cui la ricostruzione delle modalità e della tempistica della condotta del medico non può giovarsi delle annotazioni contenute nella cartella clinica, a causa della lacunosa redazione della stessa, ne vanno addossati al professionista gli effetti; le omissioni imputabili al medico nella redazione della cartella clinica sono quindi non soltanto una figura sintomatica di mancanza della diligenza professionale, ma anche di nesso eziologico presunto, «posto che l’imperfetta compilazione della stessa non può, in via di principio, risolversi in danno di colui che vanti un diritto in relazione alla prestazione sanitaria» (Cass. n. 1538/2010 cit.). Per un’analisi di questo e di altri casi sia consentito il rinvio a Occorsio, Cartella clinica e responsabilità medica, cit., p. 121 e ss. 18 Cfr. Cass. 31 maggio 2005, n. 11609, in Giust. civ. Mass., 2005, 5; in Riv. It. Med. Leg. 2006, p. 693 e ss.; in Resp. civ. e prev., 2006, p. 101 e ss., con nota di Poto; ivi, p. 264 ss., con nota di Coggiola. E cfr. sul punto anche Barni, Il rapporto di causalità in medicina, Milano, 1951; Id., Il giudizio medico-legale nella condotta sanitaria omissiva, in Riv. it. med. leg., 1994, p. 3 e ss.; Id., Nesso causale nella responsabilità contrattuale del medico: se ne può davvero prescindere?, in Resp. civ. e prev., 2008, p. 249 e ss.; Bona-Monateri, Il nesso di causa del danno alla persona, Milano 2005; Id., Nesso di causa, in Danno e resp., 2006, 3, p. 395 e ss.; Capecchi, Appunti in tema di accertamento del nesso di causalità nell’omissione, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2007, p. 923 ss.; Id., Il nesso di causalità, da elemento della fattispecie “ fatto illecito” a criterio di limitazione del risarcimento del danno, Padova, 2002; Id. Note in tema di illecito omissivo, in Danno e resp., 2006, p. 277 e ss.; Parrinello, Medical malpractice e regole di responsabilità civile, Milano, 2008, 91 e ss.. Per il diritto penale v. su tutti Fiandaca, Causalità (rapporto di), in Dig. disc. pen., II, Torino, 1988, p. 126: «l’omissione, in quanto condotta priva di una sua dimensione fisica, non è in grado – a differenza dell’azione in senso stretto – di manifestarsi nel mondo esterno sotto forma di energia che mette in moto processi causali (ex nihilo nihil fit)». Nella giurisprudenza di merito, si segnala Trib. Avezzano 18 agosto 2010, in www.altalex.it.

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listico, mentre il ragionamento inferenziale condotto dalla Suprema Corte, in ossequio al principio di vicinanza, porta a trarre una presunzione di sussistenza del nesso causale anche quando le possibilità che l’evento dannoso sarebbe stato evitato siano inferiori a quelle dell’ipotesi opposta (che quindi interromperebbe il nesso causale), il tutto sulla base dell’incertezza dovuta all’assenza di dati in cartella clinica19. Infatti, il principio di vicinanza della prova porta ad un frequente ricorso a presunzioni, tutte le volte che l’incertezza derivi da un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato20. La giurisprudenza di legittimità in punto di nesso causale in sede civile, a partire da Cass. 16 ottobre 2007, n. 21619 (in Resp. civ. e prev., 2008, p. 323) poi confermato dalle Sezioni Unite (Cass., S.U. 11 gennaio 2008, n. 576, su cui cfr. nota 39), ha accolto il criterio del “più probabile che non”, secondo il quale la concorrenza di diverse possibile cause di diversa incidenza probabilistica deve essere attentamente valutata e valorizzata in ragione della specificità del caso concreto, senza limitarsi ad un meccanico e semplicistico ricorso alla regola del 51%. Cfr. però Cass. n. 17143/2012, cit., e Cass. 21 luglio 2011, n. 15991, in Resp. Civ. e prev., 2011, p. 2496 e ss., con nota di Miotto, ove in tema di danni da emotrasfusione la S.C. ha osservato che se «le possibili concause appaiono plurime e quantificabili in misura di dieci, ciascuna con un’incidenza probabilistica pari al 3%, mentre la trasfusione attinge al grado di probabilità pari al 40%, non per questo la domanda risarcitoria sarà per ciò solo rigettata […] dovendo viceversa il giudice, secondo il suo prudente apprezzamento […] valutare la complessiva evidenza probatoria del caso concreto»; laddove la causa del danno rimanga alfine ignota, le conseguenze «non possono certamente ridondare a scapito del danneggiato, ma gravano sul presunto responsabile», il significato di tale presunzione cogliendosi nella rilevanza «che assume a riguardo il principio della colpa obiettiva, quale violazione della misura dello sforzo in relazione alle circostanze del caso concreto» (Cass. n. 17143/2012). In un altro caso, per la Cassazione la sentenza di secondo grado avrebbe dovuto individuare – per poter liberare il medico da ogni responsabilità – una o più cause alternative assolutamente certe rispetto a quella esclusa: «qualora l’azione o l’omissione siano in se stesse concretamente idonee a determinare l’evento, il difetto di accertamento del fatto astrattamente idoneo ad escludere il nesso causale tra condotta ed evento, non può essere invocato, benché sotto il profilo statistico quel fatto sia più probabile che non, da chi quell’accertamento avrebbe potuto compiere e non ha effettuato» (Cass., 9 giugno 2011, n. 12686, in Ragiusan, 2011, p. 208 e ss., Giust. civ. Mass., 2011, p. 878 e ss.). 20 Cfr., in termini, anche Cass., 18 settembre 2009, n. 20101, in Giust. Civ. Mass., 2009, 9, p. 1329 e ss.; Cass., 27 aprile 2010, n. 10060, in Giust. Civ, Mass., 2010, 4, p. 619 e ss. ; Cass. 7 gennaio 2011, n. 257; Cass. n. 12103/2000, cit.; Cass., 21 luglio 2003, n. 11316, in Giust. civ. Mass., 2003, in Foro it., 2003, I, p. 2970 e ss., in Nuova giur. civ. Comm., 2004, I, p. 265 e ss., con nota di Pasquinelli, Responsabilità medica, la Cassazione torna a interrogarsi sui temi della colpa e della causalità omissiva; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297, in Danno e resp., 2005, p. 26 e ss. con nota di De Matteis, La responsabilità medica a una svolta?, in Riv. it. med. Leg., 2005, p. 1273 e ss., in Giust. civ., 2005, 1, I, p .1601 ss., in Foro it. 2005, I, p. 2479 ss., in Ragiusan 2005, p. 382 e ss., in Giust. civ. Mass., 2004, p. 5 e ss., in Dir. e giust., 2004, 28, p. 37 con nota di Puliatti, Responsabilità professionale, condanne più facili per i medici, in Dir. Famiglia, 2006, 1, p. 25 e ss., con nota 19

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civile, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, p. 286 e ss.; Andrioli, voce Presunzioni (diritto civile e diritto processuale civile), in Noviss. dig. it., XIII, Torino, 1966, p. 766 e ss.; Id., Studi sulle prove civili, Milano, 2008, p. 109 e ss.; Comoglio, Le prove civili, Torino, 2010, p. 645 e ss.; Taruffo (a cura di), La prova nel processo civile, in Comm. Cicu-Messineo (diretto da Schlesinger), Milano 2012, passim; Id., Considerazioni sulle prove per induzione, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 04, p. 1165 e ss.; Id., Presunzioni, inversioni, prova del fatto, cit., p. 736 e ss.; Patti, Prova testimoniale. Presunzioni, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2001, p. 77 e ss.; Id., Prove, Disposizioni generali, cit., p. 109 e ss.; Cendon-Ziviz, L’ inversione dell’onere della prova nel diritto civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, p. 757 e ss. Si riscontra una frequente applicazione delle presunzioni giurisprudenziali in materia di “maggior danno” da inadempimento di un’obbligazione pecuniaria ex art. 1224, 2° comma, c.c. (cfr. Cass., sez. un., 16 luglio 2008, n. 19499, in Foro it., 2008, I, con nota di Palmieri, p. 2786 e ss., di Pardolesi, Debiti di valuta, “ danno da svalutazione” (e il “ disgorgement” che non t’aspetti), p. 2789 e ss., di Sepe, Maggior danno da svalutazione monetaria: una prospettiva finanziaria, p. 2796 e ss.; in Corr. giuridico 2008, p. 1555 e ss., con nota di Di Majo, Il danno da svalutazione monetaria tra prove presuntive e regole di giudizio, p. 1564 e ss.; Cass.3 giugno 2009, n. 12828, in Guida al dir., n. 36, 12 settembre 2009, p. 58 e ss., con nota di Castro, Si presume la lesione per i creditori se Bot e Cct superano il tasso legale). 22 Cfr. l’accurata analisi di Montinaro, Dubbio scientifico e responsabilità civile, Milano, 2012, 85 ss.; Taruffo, Prova scientifica (diritto processuale civile), in Enc. dir., Annali, II, tomo I, Milano, 2008, p. 968 e ss.; Id., La prova del nesso causale, in Riv. crit. dir. priv., 2006, p. 111 e ss.; Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’ innocente e la tutela delle vittime, Milano, 2003, p. 339 e ss.; Vineis, Nel crepuscolo della probabilità, Torino 1999, p. 34 e ss.; Federspil, Scoperta e diagnosi in medicina, Padova 1983; Federspil-Giaretta Il procedimento clinico: analisi logica di una diagnosi, Padova, 1998. Per una prospettiva di ampio respiro, v. Irti, Il diritto nell’età della tecnica, Bari 2007; Irti-Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Bari-Roma, 2001; Galimberti, Psiche e techne, l’uomo nell’età della tecnica, Milano, 2002.

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di Astone, Finalmente applicati i principi che regolano la responsabilità del debitore “comune” ad un debitore che “comune” non è mai stato, in Il civilista, 2009, 4, p. 94 e ss., con nota di Battaglia; Cass. 5 luglio 2004, n. 12273: «non è vero che l’eventuale accertamento della falsità delle cartelle cliniche […] non esplicherebbe alcun rilievo in ordine alla valutazione della fondatezza o meno dell’impugnazione perché il medico ha l’obbligo di controllare la loro completezza e l’esattezza del loro contenuto, venendo altrimenti meno ad un proprio dovere e venendo a configurarsi un difetto di diligenza ai sensi dell’art. 1176 c.c., comma 2 e un inesatto adempimento della sua corrispondente prestazione medica. E la difettosa tenuta della cartella clinica, se non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici, in relazione alla patologia accertata, ed il danno, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocarlo, consente anzi il ricorso alle presunzioni». La Corte – fu sostenuto – sanziona il medico per le incompletezze della documentazione clinica, ricostruendo un nesso causale fondato su una ‹‹labile presunzione›› (Iadecola, La causalità nella responsabilità civile del medico, in Giur. merito, 2010, 9, p. 2057 e ss.). V. Rossetti, Un nesso causale sconfinato per la responsabilità medica. Può bastare una cartella clinica incompleta?, in Dir. e giust., 2000, p. 33 e ss., nota di commento a Cass. n. 12103/2000, cit.: per l’A., «si ascriveva ai medici l’omissione di interventi per la malattia A (i calcoli), ma sussisteva un legittimo dubbio che il paziente fosse morto per la malattia B (l’occlusione intestinale). Pertanto, proprio in virtù del principio dell’equivalenza causale, due sarebbero le possibilità: o il nesso causale tra omissione dei medici sulla malattia A e morte è provato, ed allora non dovrebbe avere rilievo la circostanza che la cartella clinica non sia stata compilata relativamente alla malattia B; ovvero tale nesso non è accertabile in rerum natura, ed il dubbio sul nesso tra malattia B e morte, generato dalla cartella lacunosa, non potrebbe valere a fare ritenere esistente un legame indimostrabile per la scienza e per il diritto». Un secondo profilo di contraddittorietà sembrerebbe coniugare il piano del nesso con quello della responsabilità: la Cassazione – prosegue l’A. – considererebbe l’omessa compilazione della cartella come causa dell’evento, sicché il medico coscienzioso che abbia omesso senza propria colpa di accertare una patologia potrebbe essere chiamato a rispondere del danno causato dall’omissione incolpevole solo perché, pur avendo effettuato debitamente la prestazione medica, non ha debitamente compilato la cartella clinica. Dello stesso Autore, cfr. Unicuique suum, ovvero le regole di responsabilità non sono uguali per tutti (preoccupanti considerazioni sull’ inarrestabile fuga in avanti della responsabilità medica), in Giust. civ., 2010, 10, p. 2218 e ss. 21 Vedi Verde, Le presunzioni giurisprudenziali, in Foro it., 1971, V, p. 177 e ss.; Id., L’onere della prova nel diritto civile, cit.; Cordopatri, voce Presunzione. d) Teoria generale e diritto processuale

to e presupposto, invece che accertato: non si chiede all’attore di fornire la prova del fatto costitutivo (come una lettura piana dell’art. 2697 c.c. sembra indicare), ma solo di fornire qualche indizio che la giurisprudenza ritiene “tipico”, con la conseguenza che la prova presuntiva perde la propria funzione di strumento integrativo ed accessorio della valutazione del giudice e diviene mezzo probatorio decisivo, fondato sul carattere tipico della fattispecie. Al convenuto spetterà di provare il contrario, ma in questo caso dovrà dimostrare con vere e proprie prove la non corrispondenza della fattispecie concreta allo schema inferenziale tipico invocato dall’attore – e, per di più, l’inesistenza del nesso di causa dovrà essere provata non secondo regole di probabilità, ma in termini di “certezza” (seppur processuale). Qualora le complicanze di un intervento o di una cura siano legate ad eventi scientificamente imprevedibili, una siffatta ripartizione dell’onere della prova pone gravi problemi22. In tali casi, infatti, presumere la sussistenza del nesso di causa significa considerare il medico responsabile per l’impossibilità stessa di accertare in anticipo le possibili conseguenze infauste.

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Un tipo di presunzione, questa, che potrebbe accostarsi alle presunzioni giudiziali, le quali, a norma di legge (art. 2729 c.c.), possono essere tratte dal giudice, con prudenza, solo da indizi gravi, precisi, concordanti; ma che in realtà rientra nelle presunzioni c.d. “giurisprudenziali”, dove non vi è una deduzione da un fatto certo a un altro fatto incerto, ma semplicemente l’affermazione, non basata sulla dimostrazione di un fatto-base, della sussistenza di un elemento richiesto dalla legge per la produzione di effetti giuridici; nel caso delle presunzioni giurisprudenziali, diversamente dalle presunzioni semplici, si può infatti scorgere la creazione di una regola di distribuzione dell’onere della prova basata su considerazioni che attengono alla tutela di interessi sostanziali21. Il fatto viene ipotizza-

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L’orientamento della Cassazione che si è cercato di ricostruire effettua quasi un giudizio di equità23, sul piano della ricaduta dei danni, che dovrebbe allora essere valutato come tale, ed alla stregua del diritto positivo, e pertanto essere effettuato ai sensi dell’art. 1226 c.c., quindi non già sull’an, ma solo sul quantum, con un’incidenza dell’art. 1227 da valutare attentamente24. Si tratterebbe forse, più propriamente, di equità che, ex art. 1374 c.c., va ad integrare il contratto atipico di spedalità25. Ugualmente ambigua appare la definizione dell’obbligazione del medico rispetto alla tradizionale dicotomia tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato: la rilevanza applicativa della distinzione sembra sfumare grazie all’applicazione del principio di vicinanza della prova, ma deve essere scongiurato il pericolo che la maggiore precisione degli strumenti diagnostici e delle tecniche terapeutiche porti a una concezione del medico come “garante” della guarigione26. Sul punto, e su una più generale revisione critica dell’orientamento della Corte di Cassazione si rinvia alle ponderate riflessioni di F.D. Busnelli, Azioni risarcitorie e “principi giurisprudenziali”, in Contratto e impresa, 2014, p. 8 e ss. 24 Se il fatto colposo del creditore non può certamente consistere in una particolare cagionevolezza o debolezza di salute, devesi però farvi rientrare un comportamento “avventato” da parte del paziente (si perdoni l’esempio scolastico: uscire senza sciarpa dopo un intervento alle corde vocali). V. spunti in Zorzit, Il problema del concorso di fattori naturali e condotte umane. Il nuovo orientamento della Cassazione, nota a Cass., 21 luglio 2011, n. 15991, in Danno e resp., 2012, p. 507 e ss. 25 Il pensiero corre, meno arditamente di quanto sembri, ai danni non patrimoniali, per i quali avviene talora un fenomeno para-assicurativo simile a quello descritto: v. Mazzamuto, Il danno non patrimoniale contrattuale, in Europa e dir. priv. 2012, 02, p. 437 e ss.; Carbonaro, Il danno da black out: il punto sulla risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento, nota a Giudice di pace Napoli, 13 luglio 2005, n. 2781, in Resp. civ. e prev., 2006, 1, p. 158 e ss.; Cenini, Risarcibilità del danno non patrimoniale in ipotesi di inadempimento contrattuale e vacanze rovinate: dal danno esistenziale al danno da «tempo libero sacrificato»?, in Riv. dir. civ., 2007, II, p. 633 e ss.; per un esame globale di tale processo v. Ziviz, Il danno non patrimoniale. Evoluzione del sistema risarcitorio, Milano, 2011, passim. 26 In particolare, in campo medico, inizialmente si sono ravvisate obbligazioni di risultato in riferimento agli interventi considerati di “facile esecuzione”. Ex plurimis, Cass. 13 aprile 2007, n. 8826, cit.; Cass. 21 giugno 2004, n. 11488, in Corr. giur., 2005, 1, p. 33 e ss., con nota di Di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni mediche: una storia infinita; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297, cit.; Cass. 23 febbraio 2000, n. 2044, in Giur. it., 2000, p. 2015 e ss., con nota di Zuccaro, Responsabilità del medico e regime probatorio; Cass. 8 gennaio 1999, n. 103, in Resp. Civ. e prev., 1999, p. 683 e ss., con nota di Sanna “Mille volti della responsabilità medica: la responsabilità della casa di cura privata”. Sono state inoltre inquadrati nelle obbligazioni di risultato gli interventi estetici migliorativi e privi di finalità terapeutica compiuti dal chirurgo estetico, piuttosto che l’attività compiuta dall’odontoiatra per installazione di un manufatto protesico (in dottrina sul tema: Betti-Cortivo, Natura dell’obbligazione nel contratto di prestazione d’opera professionale in odontoiatria; precisazione del danno 23

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4. La dimensione attuale del contenzioso e la “medicina difensiva”: un problema di politica del diritto Della descritta impostazione giurisprudenziale, alcuni hanno parlato di “decisione senza prove” 27 quasi risarcibile, in Riv. it. med. leg., 1996, II, p. 1232 e ss.; Massara, Obbligazioni di mezzi o di risultato in odontoiatria: rilevanza della documentazione clinica di studio, ivi, 1994, I, p. 1111 e ss.; in giurisprudenza, ex multis, Pret. Modena 9 luglio 1993, ibidem). Successivamente, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che fosse da superarsi, sotto il profilo della ripartizione dei carichi probatori, ogni distinzione tra interventi “facili” e “difficili”, in quanto l’allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione: «appare incoerente ed incongruo richiedere al professionista la prova idonea a vincere la presunzione di colpa a suo carico quando trattasi di intervento di facile esecuzione o routinario e addossare viceversa al paziente l’onere di provare in modo preciso e specifico le modalità ritenute non idonee quando l’intervento è di particolare o speciale difficoltà [come richiedeva l’orientamento superato, cfr. Cass., 4 febbraio 1998, n. 1127, in Giust. Civ. Mass. 1998, p. 294 e ss., Cass., 11 aprile 1995 n. 4152, in Giust. Civ. Mass., 1995, p. 807 e ss. (Cass. n. 8826/2007, cit.)». «La misura dello sforzo necessario per il corretto adempimento dell’obbligazione medica, che si modella sul contratto d’opera professionale, va considerata in relazione al tipo di attività dovuta per il soddisfacimento dell’interesse creditorio, e […] una limitazione della misura dello sforzo dovuto nell’adempimento dell’obbligazione, […] non può farsi discendere dalla qualificazione dell’obbligazione in termini di obbligazione di mezzi» (ibidem). Da un lato, infatti, anche nelle prestazioni “di mezzi” lo sforzo diligente è rivolto al raggiungimento del risultato dovuto, e anche in queste il debitore inadempiente ha l’onere di provare l’evento impeditivo e la sua imprevedibilità e insuperabilità; dall’altro la tesi secondo cui le obbligazioni di risultato siano assoggettate al regime della responsabilità oggettiva è priva di fondamento, valendo in contrario osservare che nelle ipotesi tipicamente indicate come obbligazioni di risultato (a titolo esemplificativo, quella del depositario), non è garantito il risultato, ma oggetto dell’obbligazione è pur sempre l’impegno – non l’assicurazione – che quel risultato venga ottenuto, essendo richiesto poi al debitore, in caso di inadempimento, dimostrare, anche in questo caso, l’impedimento imprevisto ed imprevedibile e insuperabile con la normale diligenza (cfr. anche Pulcella, op. ult. cit., p. 445). Questa posizione è stata, come noto, avallata dalle Sezioni Unite (cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit.). In dottrina, nel senso dell’inadeguatezza della distinzione tra obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato, peraltro non immanente al sistema normativo, ma di creazione giurisprudenziale, si veda, su tutti, Mengoni, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in Riv. dir. comm., 1954, p. 185 e ss., 280 e ss., 366 e ss.; Breccia, Le obbligazioni, in Trattato di Diritto privato a cura di Iudica-Zatti, Milano, 1991, p. 238 e ss. e 462 e ss.; Franzoni, Le obbligazioni di mezzi e di risultato, in Le Obbligazioni, a cura di Franzoni, L’obbligazione in generale artt. 11731320 c.c., I, Torino, 2004, p. 1339 e ss.; Bianca, Inadempimento delle obbligazioni, in Comm. del cod. civ. Scialoja-Branca, art. 1218-1219, Bologna-Roma, 1993, p. 30 e ss.; Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, Il comportamento del debitore, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 1984, vol. II, p. 53 e ss.; Stanzione-Sica, Professioni e responsabilità civile, Bologna, 2006, p. 1125 e ss.. 27 Così Taruffo Presunzioni, inversioni, prova del fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, p. 754 e ss., e dello stesso Autore, Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1984, p. 74 e ss., e La prova dei fatti giuridici, Milano 1992, passim. Secondo

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avuto l’onore di essere consulente (la relazione finale è consultabile sul sito www.camera.it). A ciò si aggiunga l’incertezza nella quantificazione del danno, legata alla frequente evoluzione degli orientamenti giurisprudenziali in materia di entità del danno da risarcire. Ad esempio, per i sinistri protocollati nel 1994, dopo otto anni di sviluppo (ossia nel 2002), le imprese di assicurazione avevano stimato mediamente di pagare circa 16.400 euro, mentre a distanza di dieci anni la valutazione era raddoppiata e aveva raggiunto quello che sembra essere oggi il costo medio «ultimo» dei sinistri di quella generazione (quasi 30.000 euro) – dati ANIA, riportati anche nella relazione preliminare al disegno di legge Bianco, n. 1134/C, XVII Legislatura, reperibile in www.camera.it. 31 Uno studio Confindustria 2011 attesta che il costo della c.d. medicina difensiva è pari a 12 mld. di euro ogni anno – considerato che il principio di vicinanza della prova si fonda, come visto, anche su considerazioni di ordine economico (il costo più basso per l’autore della condotta di reperire le fonti di prova ad essa relative), i “costi” risparmiati da un lato, si ripercuotono dall’altro, a riprova che una visione economica del diritto, ed una interpretazione in ottica di analisi economica della Costituzione rendono il testo costituzionale esposto alle intemperie della storia, e perciò non più adeguato a garantire la stabilità di valori e di principi per cui è stata approvata. Cfr. Fiori-Marchetti, Medicina legale della responsabilità medica, Milano, 2009, passim; Fiori, La medicina legale difensiva, in Riv. it. med. leg., 1996, p. 899 e ss.; Bilancetti M.-Bilancetti F., La responsabilità civile e penale del medico, Padova, 2010, p. 1002 e ss.; Currò-Buzzi, Mappatura del rischio clinico e contenimento della spesa assicurativa, in Riv. it. med. leg., 2009, p. 991 e ss.; Ferrara, Il diritto alla salute: principi costituzionali, in Ferrara (a cura di), Salute e sanità, in Rodotà-Zatti (a cura di), Trattato di biodiritto, Milano, 2010, p. 36 e ss. Per qualche considerazione generale sulla crisi del rapporto di fiducia medico-paziente, v. Marino, La comunicazione medico-paziente, dialogo tra sordi, in Minerva-Sturloni (a cura di), Di cosa parliamo quando parliamo di medicina, Torino, 2007, spec. p. 58 e ss.; Cavicchi, La medicina della scelta, Torino, 1999; Id., Ripensare alla medicina, Torino, 2004. Sulla medicina difensiva è d’obbligo il rinvio al celebre rapporto di L.T. Kohn – J.M. Corrigan – M.S. Donaldson (a cura di), To Err is Human. Building a Safer Health System, Committee on Quality of Health Care in America, Institute of Medicine, National Academy Press, Washington, D.C., 1999, passim, ma soprattutto p. 26 e ss.

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parte della giurisprudenza, non si può inferire dalla mancanza della prova una automatica presunzione di accertamento del fatto: cfr. Cass., 2 settembre 2005, n. 17702, in Giust. Civ. Mass., 2005, fasc. 10, in una fattispecie relativa a domanda di pagamento di maggiori somme proposta da un appaltatore di opere pubbliche in relazione alle riserve formulate nel corso dell’esecuzione dei lavori, la quale era risultata sfornita di prova a seguito dello smarrimento della documentazione del rapporto contrattuale, custodita presso gli uffici del Comune appaltante: «L’obiettiva difficoltà in cui si trovi la parte di fornire la prova del fatto costitutivo del diritto vantato non può condurre ad una diversa ripartizione del relativo onere della prova che grava, comunque, su di essa; né d’altro canto la circostanza che detta prova sia venuta a mancare per fatti imputabili alla parte che ha interesse contrario alla prova stessa, implica che questa debba considerarsi acquisita e la domanda debba essere accolta» (conformi Cass. 3 novembre 2000, n. 14361, in Giust. Civ. Mass., 2000, p. 2248 e ss.; Cass., 12 aprile 1983, n. 2596, in F. it. Rep., 1983, voce Prova civile in genere, n. 4). 28 In generale sulla necessità di assicurare il contraddittorio, inteso come facoltà delle parti di interloquire e di difendersi, anche e soprattutto in sede di accertamento probatorio del fatto, cfr. Comoglio, Contraddittorio, in Digesto Disc. priv., Sez.Civ., Torino, 1989, p. 23 e ss.; Id., Etica e tecnica del giusto processo, Torino 2004, p. 126, per il quale il processo “giusto” è necessariamente un processo in contraddittorio leale, «segnando il confine tra uso e abuso del libero convincimento e, conseguentemente, tra equità o arbitrarietà della pronuncia, nell’ottica di un diritto privato orientato ad esigenze di eguaglianza sostanziale e costituzionalmente orientato alla valorizzazione dei diritti fondamentali»; Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, in Studi Urbinati, 1984, p. 102 e ss.; Tarzia, Problemi del contraddittorio nell’ istruzione probatoria civile, in Riv. Dir. Processuale, 1984, p. 639 e ss.. 29 V. Cendon-Ziviz, L’ inversione dell’onere della prova nel diritto civile, cit., p. 757 e ss.. 30 Si parla del 148 % dal 1994 al 2004 (Fusciani La responsabilità sanitaria valutazione del rischio e assicurazione, intervento al convegno dell’AIDA, Pescara, 2004). Cfr. anche i dati esposti nella audizione informale ANIA alla Commissione Affari Sociali della Camera dei Deputati il 23 novembre 2013 (reperibile su http:// www.ania.it). Peraltro, dalla relazione ANIA del 2 luglio 2013 emerge una parziale flessione del numero delle denunce dell’anno 2011 rispetto all’anno precedente. Per un’analisi delle coperture assicurative presso le aziende sanitarie ed ospedaliere, si rimanda alle risultanze dell’inchiesta svolta dalla Commissione parlamentare di inchiesta sugli errori in campo sanitario e sulle cause dei disavanzi sanitari regionali della Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Pres. On.li Orlando e Palagiano, di cui l’Autore ha

no le possibili vie di uscita che preservino da un lato il diritto del singolo alla salute, dall’altro l’interesse della collettività (tutelato dallo stesso art. 32 Cost.), ad avere un sistema sanitario sostenibile. La descritta impostazione ha infatti comportato degli “effetti collaterali”, che mal si conciliano con l’intento di utilizzare la responsabilità civile al fine di pervenire ad una più articolata distribuzione dei rischi a tutela del danneggiato. Infatti, l’esigenza di tutela della parte debole che sta alla base della svolta compiuta dalla Cassazione a favore del paziente negli ultimi anni (quanto all’obiettivo, condivisibile), comporta il rischio che il medico si procuri una serie di “scudi” giuridici nei confronti della persona che dovrebbe curare: è la c.d. medicina difensiva, sia essa “positiva” o “negativa”, con i relativi costi31. Il risultato paradossale è che, anziché conseguire una miglior sanità, dalla medicina difensiva si ottengono prestazioni sanitarie incomplete, insufficienti, o eccessive e dannose, e la tutela del diritto costituzionale alla salute risulta non già valorizzata, ma compromessa.

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che si fosse deciso in anticipo rispetto a tutta la procedura quale delle parti sia destinata a soccombere, in violazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 111 Cost.28. Secondo una diversa opinione, invece, la modificazione degli oneri probatori risulta ben contemperata con le esigenze di tutela della parte debole che da un’applicazione rigida dello schema dell’art. 2697 c.c. verrebbe a trovarsi con minori chance di vittoria29. Al di là della suggestione che queste posizioni rivestono, e delle opinioni che ognuno può avere in proposito, quel che è certo – e che preme sottolineare ai fini di questa indagine – è che a causa di ciò si è verificato, come noto, un inaspettato incremento del contenzioso in materia30, e occorre verificare quali sia-

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Allo stesso tempo il costo del contenzioso ricade, in ultima analisi, sul cittadino; un costo sociale, d’altra parte, che può valere la pena di sopportare, salvo il pericolo che questa forma para-assicurativa ex post, peraltro in assenza di premio, si traduca, in modo perverso, in un alleggerimento della responsabilità del medico32. Anche a voler prescindere dagli aspetti connessi al dispendio di risorse, infatti, la medicina difensiva riduce indubbiamente la qualità dell’assistenza sanitaria. Non solo perché ricerche diagnostiche inutili rappresentano un costo umano evitabile e perché viene vulnerato il rapporto tra medico e paziente; soprattutto, è il pedissequo attenersi del professionista ai protocolli suggeriti e alle linee guida definite che impedisce in molti casi di somministrare con serenità il trattamento adeguato, che sarebbe imposto dall’esercizio dell’arte medica, sacrificando la salute del paziente sull’altare della sicurezza giudiziaria, e procurandogli così, paradossalmente, proprio un danno evitabile, se non altro in termini di mancato o ridotto ristoro della salute. È evidente come il costo della medicina difensiva debba in ultima analisi essere ascritto alla probabilità di un danno iatrogeno, e alle conseguenze connesse. Il problema è quindi un problema di politica del diritto: la diminuzione della possibilità di un evento avverso diminuisce le probabilità di un danno ingiusto, e della chiamata di responsabilità del sanitario, ed è l’unico modo per garantire il ristabilirsi del corretto clima di collaborazione essenziale ai fini dell’alleanza terapeutica, in cui operatore e paziente cooperano serenamente al perseguimento della salute di quest’ultimo. Da quanto sopra emerge che le politiche di riduzione del costo e del ricorso alla medicina difensiva si identificano con le azioni necessarie a ridurre l’occorrenza del danno iatrogeno e gli eventi che lo causano, mentre azioni di riduzione degli effetti della medicina difensiva che prescindano dalla riduzione del rischio clinico sono comunque destinate a fallire. Ora, che la relazione tra medico e paziente si fondi su di una relazione di fiducia – l’ “alleanza terapeutica”, appunto – è stato confermato dall’art. 20 del nuovo Codice deontologico medico approvato il 18 maggio 2014 – che sostituisce il precedente Codice del 2006 –, secondo cui «il medico nella relazione [di cura] persegue l’alleanza di cura fondata sulla reciproca fiducia e sul mutuo rispetto dei valori e dei diritti Cfr. Di Marzio, Il nesso di causalità? Per la cassazione il problema è politico, in www.altalex.it, 2007, che intravvede in questa tendenza un’irrazionale previdenza sociale priva di qualsiasi programmazione a monte e «che non tiene nel minimo conto se il beneficiario sia un Creso o un poveraccio. Una previdenza sociale entro la quale il medico non pagherà, perché pagherà la struttura sanitaria, che neppure pagherà perché pagherà l’assicuratore, che neppure pagherà, perché aumenterà i premi per tutti, sicché alla fine pagheremo tutti, per questa via, un’altra bellissima tassa, indifferente per di più al principio costituzionale di progressività». 32

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e su un’informazione comprensibile e completa, considerando il tempo della comunicazione quale tempo di cura». Indicativo è peraltro il richiamo, contenuto nello stesso Codice di deontologia, ai principi di “efficacia” delle cure, e al perseguimento da parte del medico dell’«uso ottimale delle risorse pubbliche e private» (art. 6 cod. deontologia medica). In questa previsione si può leggere infatti l’esigenza di contemperare, nello svolgimento dell’attività medica a qualunque livello, gli aspetti più prettamente curativi e legati all’alleanza terapeutica con quelli di natura gestionale e organizzativa. Considerato che le previsioni contenute nel citato Codice sono dotate di carattere sanzionatorio – sia pure in ambito disciplinare – questa innovata prospettiva avrà probabilmente un’efficace portata persuasiva. 5. Gli interventi legislativi approntati: la mediazione Tra i rimedi che si sono adottati per mitigare l’incremento del contenzioso, si annovera in primo luogo la disciplina della mediazione, su cui si tolleri il rinvio ai dubbi espressi in altra sede33, che non sembrano essere attutiti dai nuovi interventi del legislatore in materia, sol che si consideri che si persevera nel voler applicare la mediazione a settori a “conflittualità naturale”, quale la responsabilità medica (e, per fare un altro esempio, il condominio), mentre avrebbe forse maggiore efficacia per risolvere conflitti originati da attività negoziale verso cui le parti si erano volontariamente mosse. Sulla mediazione, merita un richiamo la proposta contenuta nell’art. 5 del d.d.l. Saccomanno (testo unificato proposto per i disegni di legge nn. 6, 50, 352, 1067, 1183, XVI Legislatura), che prevedeva, rispetto al d.lgs. 28/2010, una disciplina alternativa e diversa. Anche in questo caso il tentativo di conciliazione sarebbe condizione di procedibilità della domanda; il coinvolgimento dell’assicurazione assumerebbe però un ruolo pivotale, così prevenendosi quella tendenza a disertare, almeno in una prima fase, il processo di mediazione, o a parteciparvi con offerte assolutamenCfr. Occorsio, Responsabilità medica e mediazione, in Pilia (a cura di), Quaderni di Conciliazione, II, Università di Cagliari, 2010, p. 139 e ss. Il contenimento del contenzioso derivante da cause di responsabilità medica era tra gli obiettivi di cui al d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, che aveva introdotto l’obbligatorietà dell’esperimento di un tentativo di conciliazione prima dell’introduzione del giudizio; per una panoramica delle finalità e del quadro generale in cui si innesta la riforma de qua, cfr. Sitzia, Responsabilità del medico: linee evolutive e sistemi alternativi di risoluzione delle controversie, in Pilia (a cura di), Quaderni di conciliazione, I, Università di Cagliari, 2010, p. 169 e ss. La disciplina è stata modificata dall’intervento della Corte Costituzionale, sent. 6 dicembre 2012, n. 272, che ha sostanzialmente sterilizzato l’intera procedura; il legislatore è intervenuto con il decreto c.d. del fare (d.l. 21 giugno 2013, n. 69, conv. in l. 9 agosto 2013, n. 98), sostanzialmente riportando in vita il decreto n. 28/2010, a partire dal 20 settembre 2013. 33

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Cfr. D’Aloja-Pilia, L’accertamento della responsabilità medica nel nuovo sistema conciliativo, in Quaderni di Conciliazione, cit., p. 63. 35 Per vero, diverso era il testo originario del decreto legge, non 34

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limitato alla responsabilità penale, che così disponeva: «Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale». La norma originaria disciplinava quindi la sola responsabilità civile, confermandone espressamente la natura contrattuale, mentre quella attuale disciplina principalmente la responsabilità penale. Una siffatta mutazione di prospettiva deve essere ricondotta alla posizione assunta dal relatore del decreto in Commissione Giustizia della Camera, che evidenziava l’incoerenza che per uno stesso fatto un soggetto potesse rispondere penalmente ma non civilmente. 36 Cfr. in tal senso Cass. pen., 29 gennaio 2013, n. 16237, in Riv. pen. 2013, 6, p. 657 e ss.: dopo aver precisato come le linee guida costituiscano «sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare (…) le scelte terapeutiche» che, tuttavia, per la loro natura di strumento di indirizzo ed orientamento dal contenuto essenzialmente elastico che necessita sempre un adeguamento al caso clinico specifico, non danno luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica (per violazione di discipline, a norma dell’art. 43, comma 3 c.p.), la Cassazione precisa la necessità di una loro attenta selezione in funzione della loro natura, struttura e scopo, perché solo le linee guida accreditate dalla comunità scientifica e con prevalente scopo di individuare la migliore cura possibile per il paziente, potranno assumere rilievo, con esclusione invece delle linee guida improntate «all’esclusivo soddisfacimento di esigenze di economia gestionale», come

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6. (segue): il c.d. decreto Balduzzi (d.l. n. 158/2012) Delle varie proposte normative di revisione della disciplina, l’unica condotta in porto è stata, come noto, quella contenuta nel c.d. decreto Balduzzi (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito con modifiche con legge 8 novembre 2012, n. 189). La norma più rilevante per la responsabilità medica è contenuta nel primo comma dell’articolo 3, che dispone che l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve35.

Ora, nonostante il condivisibile intento perseguito dalla norma – quello di stemperare il clima di pressione che si è sviluppato nell’ambiente medico, restituendo serenità all’operatore che agisce secondo correttezza scientifica – la disposizione è criticabile sotto diversi punti di vista. Infatti, vincolare l’azione del medico alle linee-guida e alle buone pratiche generalmente accreditate scoraggia l’adozione di scelte terapeutiche meno standardizzate, ma possibilmente più adeguate al trattamento del singolo individuo, ed è generalmente contrario alla tendenza attuale all’individualizzazione della medicina e alla definizione di protocolli personalizzati che tengano conto delle caratteristiche specifiche del paziente. Inoltre, la definizione di linee-guida e il riconoscimento ufficiale delle buone pratiche è un processo lento, che richiede una certa diffusione e affermazione di una tecnica prima che essa venga legittimata. Tale processo rischia di essere ulteriormente rallentato dalla norma in parola, poiché gli operatori non sono incentivati a distaccarsi da quanto già definito, e le nuove pratiche, ancorché migliori, stenteranno quindi ad affermarsi. La norma sembra, piuttosto, idonea a sortire il paradossale effetto di incrementare il fenomeno della medicina difensiva: al fine di sollevarsi da una possibile responsabilità, l’operatore tenderà a seguire pedissequamente protocolli e linee-guida, prescrivendo esami diagnostici o ricoveri quando siano astrattamente previsti per quel dubbio diagnostico o per quella patologia, e non quando siano realmente necessari36. Il

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te incongrue. Infatti, sarebbe presso la compagnia che dovrebbe essere attivata la procedura di mediazione, tramite l’invio di una richiesta di risarcimento. L’assicurazione, entro 60 giorni, dovrebbe inviare al danneggiato una “congrua” offerta per il risarcimento ovvero i motivi specifici per i quali non ritiene di farne alcuna. Durante la pendenza di questo termine, chi ha attivato la procedura non potrebbe rifiutarsi di essere sottoposto agli accertamenti necessari. A seguito dell’offerta, al danneggiato sarebbe concesso il termine di 30 giorni per decidere se accettarla o meno, e, come nella procedura del d.lgs. 28/2010, il giudice potrà valutare ex art. 116, comma 2, c.p.c., la mancata conciliazione e il comportamento delle parti nel corso della procedura. La mediazione delineata nel d.d.l. Saccomanno si differenzia dunque dalla disciplina predisposta dal d.lgs. 28/2010, essenzialmente per il fatto di svolgersi non presso un organismo di mediazione terzo, ma in seno alla compagnia assicuratrice. La soluzione sembrerebbe porre il paziente nelle mani del suo “peggior nemico”; tuttavia, ad una più attenta analisi, essa potrebbe risolvere i numerosi problemi di efficienza e rapidità che, come visto, sorgono invece nel procedimento descritto dal decreto 28/2010. Altrettanto meritevole di attenzione appare la proposta di dotare le strutture di nuclei appositi di valutazione dei sinistri, espressa anche da parte della dottrina, che ha sottolineato l’opportunità dell’introduzione all’interno degli ospedali e delle stesse ASL, di una “camera di conciliazione”, che possa garantire, da un lato, per il paziente, un servizio di assistenza medico legale; dall’altro, per il medico e per la struttura ospedaliera, la possibilità di giungere ad una soluzione alternative dell’eventuale azione giudiziaria, ancor prima della procedura di mediazione34. Il d.d.l. Saccomanno conteneva altre norme di portata innovativa, alcune delle quali riprese anche nel nuovo d.d.l. Bianco (n. 1134/C, XVII Legislatura), sul quale ritorneremo più avanti.

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rilevante costo della medicina difensiva sembra quindi destinato ad aumentare, mentre negativo sarà probabilmente l’impatto della disposizione sull’appropriatezza delle cure37. Il comma, inoltre, non è ben chiaro nella sua formulazione, allorquando prosegue disponendo: «In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile». La norma, da un lato, rischia di non permettere al giudice la liquidazione alla vittima dell’errore del danno non patrimoniale, a causa del mancato riferimento all’articolo 2059 c.c., con la conseguenza paradossale che in queste evenienze proprio il danno alla salute, quale danno non patrimoniale, potrebbe non essere liquidato al paziente, congiuntamente al danno morale ed esistenziale, mentre potrebbe essergli liquidato solo il danno patrimoniale (danno emergente e lucro cessante), eventualmente derivante dalle conseguenze dell’errore. D’altro canto, il riferimento all’art. 2043 c.c. sembrerebbe riportare ad una configurazione della responsabilità medica in guisa di responsabilità extracontrattuale, con le ben note conseguenze in termini di termine di prescrizione e soprattutto di onere probatorio. Interpretazione, questa, fatta propria in prima applicazione da alcuni tribunali, ma superata dall’orientamento che va consolidandosi38. già la giurisprudenza penale precedente alla riforma aveva avuto modo di precisare (cfr., per tutte, Cass. pen. 23 novembre 2010, n. 8254, rv. 249750 in Cass. pen., 2012, 2, p. 542 e ss. e Cass. pen., 11 luglio 2012, n. 35922, rv. 254618, ivi, 2013, 5, p. 1887 e ss.). Il fatto poi che le linee guida, a differenza dei protocolli e delle chek list, non indichino una tassativa modalità di comportamento, una analitica, automatica successione di adempimenti, limitandosi a proporre direttive generali riferibili al caso astratto, istruzioni di massima, orientamenti, che vanno in concreto applicate senza automatismi, ma rapportandole a ciascun caso clinico, rende ipotizzabile una colpa, persino grave, pur in caso di loro osservanza, che si verificherà appunto quando il caso clinico concreto consigliasse, per le sue peculiarità (ad es. patologie concorrenti, decorso clinico atipico, ecc …), di discostarsene. 37 Sul concetto di “appropriatezza” cfr. ora l’esplicito riconoscimento contenuto nell’art. 6 del nuovo Codice di deontologia medica, che prevede che il medico debba «fondare l’esercizio delle proprie competenze tecnico-professionali sui principi di efficacia e di appropriatezza». E cfr. Di Domenicantonio-Baglio-Materia, Valutazione di appropriatezza dei ricoveri con APR-DRG: il metodo APPRO e i suoi utilizzi, ASP Regione Lazio, 2005; Vallante, L’appropriatezza dei ricoveri ospedalieri: analisi delle dimissioni del P.O. di Penne e trasferimento della casistica inappropriata a livelli assistenziali inferiori, Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università di Chieti 2006; Arosio, La cartella clinica come strumento di rilevazione dei costi nelle strategie di gestione amministrativo-contabile delle aziende ospedaliere, in Bucci (a cura di), La cartella clinica, Padova, 1999, p. 103 e ss. 38 Per una interpretazione nel senso che la responsabilità civile verrebbe ricondotta nell’ambito extracontrattuale, v. Trib. Varese 26 novembre 2012 e Trib. Torino 26 febbraio 2013, entrambe in Danno e Resp., 2013, p. 373 e ss.; in senso opposto, e quindi per la permanenza della responsabilità contrattuale, v. Trib. Arezzo 14 febbraio 2013 e (obiter), Cass., 19 febbraio 2013, n. 4030 sempre in Danno e Resp., 2013, p. 367 e ss., tutte con nota di Carbone, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi; Trib.

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Positivo deve essere invece il giudizio sul comma 2 del predetto articolo 3, che dispone una serie di norme adeguate a calmierare il mercato assicurativo per i professionisti della salute, specie con riferimento ad alcuCaltanissetta, 1° luglio 2013, in Resp. civ. e prev. 2013, II, p. 1980 e ss., con nota di C. Scognamiglio, La natura della responsabilità del medico inserito in una struttura ospedaliera nel vigore della l. n. 189/2012; da ultimo Trib. Bari sez. III, 14 febbraio 2014, in DeJure, 2014 (secondo cui l’art. 3, comma 1 si limita (nel primo periodo) a determinare un’esimente in ambito penale, facendo salvo (nel secondo periodo) l’obbligo risarcitorio e sottolineando (nel terzo periodo) la rilevanza delle linee-guida e delle buone pratiche nel concreto accertamento della responsabilità). Propone un’originale interpretazione il Tribunale di Rovereto (sent. 28 gennaio 2014, in DeJure 2014), secondo cui il riferimento all’art. 2043 c.c., lungi dal costituire una svista del legislatore, sarebbe pienamente condivisibile perché riferibile ad una tipica responsabilità civile da reato, benché non punibile sul piano penale. Infatti, l’espressione d’esordio della norma – “in tali casi” – potrebbe essere intesa non solo sul piano sostanziale, riferita cioè ai casi in cui il medico non risponda penalmente per colpa lieve per essersi attenuto ad accreditate linee guida ma in modo ben più pregnante, anche sul piano processuale, ossia «riferita ai casi in cui l’azione civile sia stata in concreto esercitata in sede penale, l’imputato sia stato prosciolto dall’accusa, in applicazione della nuova norma, ammettendo il risarcimento del danno senza obbligare la parte civile ad instaurare un nuovo autonomo giudizio civile». La norma prevederebbe quindi una deroga di particolare rilievo ed operante già in primo grado, all’accessorietà dell’azione civile rispetto all’azione penale, come è noto desumibile dall’art. 538, comma 1 c.p.p. che legittima il giudice penale a decidere sulla domanda di risarcimento sul presupposto della condanna penale, ulteriore a quelle già previste dagli artt. 576 e 578 c.p.p. per i casi rispettivamente dell’impugnazione della parte civile ai soli fini della responsabilità civile e di declaratoria di estinzione del reato per amnistia e prescrizione in grado di appello dopo una condanna in primo grado (per la prima Cass. pen., sez. un., 19 luglio 2006, n. 25083 in Cass. pen., 2008, p. 214, con nota di F. NUZZO, l’ha definitivamente sganciata dal presupposto della pronunzia di una condanna in primo grado). Ciò avverrebbe quindi nell’unico caso in cui la responsabilità civile del medico sarebbe azionata a norma dell’art. 2043 c.c., mediante domanda di risarcimento danni proposta nel processo penale attraverso la costituzione di parte civile che, essendo una domanda di risarcimento danni conseguenti ad un reato, non può giovarsi dei più favorevoli presupposti della responsabilità contrattuale. In questi casi, se il proscioglimento dell’imputato in applicazione della nuova norma riposa necessariamente sul positivo accertamento di una colpa lieve del medico, oltre che di tutti gli ulteriori elementi costitutivi della responsabilità e, in particolare, del nesso di causalità, il giudice penale ha modo di procedere alla condanna del risarcimento del danno in favore della parte civile ed in forza dell’art. 3, comma 1 seconda parte cit., senza necessità di procedere ad alcun approfondimento istruttorio ulteriore, almeno in punto an debeatur, e senza dover dunque imporre al danneggiato l’esercizio di una nuova azione in sede civile. Una tale impostazione – che ritengo condivisibile – finisce col costituire un ulteriore disincentivo alla costituzione di parte civile nel processo penale per responsabilità medica, perché il danneggiato in quella sede non solo non può giovarsi degli indiscutibili vantaggi offerti dalla responsabilità contrattuale, soprattutto in riferimento alla ripartizione dell’onere della prova, ma si espone anche al rischio di ottenere un risarcimento diminuito pur in presenza di un positivo accertamento della colpa del medico e di tutti gli ulteriori elementi costituivi della responsabilità.

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7. L’auspicata direzione degli interventi normativi: il risk management in sanità A questo punto dell’indagine, è opportuno ribadire che il problema della responsabilità medica non può considerarsi disgiunto dal problema generale della riduzione del rischio di eventi avversi nella pratica clinica41. Solo la riduzione della probabilità di danni iatrogeni evitabili – unitamente ad un tracciamento delle attività espletate, eventualmente con l’ausilio di documentazione clinica elettronica – è in grado di riportare la responsabilità professionale degli operatori in un alveo di normalità, allentando la tensione nei rapporti della salute e permettendo l’instaurarsi del clima di fiducia essenziale per l’alleanza terapeutica e con essa per la promozione della salute42. Un’occasione per indirizzare le strutture sanitarie a dotarsi tutte di meccanismi e procedure di gestione degli eventi avversi e dei dati relativi potrebbe essere Già una precedente ordinanza di rimessione alla Consulta, sollevata dal Giudice di Pace di Torino il 30 novembre 2009, era stata dichiarata manifestamente inammissibile dalla Corte costituzionale, a causa della insufficiente descrizione della fattispecie concreta, che non consentiva un’adeguata valutazione dell’effettiva rilevanza della questione (Corte Cost., Ord. 28 aprile 2011, n. 157, in www.http://www.cortecostituzionale.it). 41 Sul c.d. risk management, v. A. Buscemi (a cura di), Il risk management in sanità. Gestione del rischio, errori, responsabilità professionale e aspetti psicologici, Milano, 2009, passim. 42 Sull’alleanza terapeutica si veda, oltre al già citato articolo 20, degno di particolare nota appare la previsione contenuta nell’art. 28 (sulla risoluzione del rapporto fiduciario), secondo cui «il medico, se ritiene interrotto il rapporto di fiducia con la persona assistita o con il suo rappresentate legale, può risolvere la relazione di cura con tempestivo e idoneo avviso, proseguendo la sua opera sino alla sostituzione con altro collega […]». In argomento, si vedano i rilievi svolti – con una ferma attenzione al dato positivo – da Farace, Profili civilistici dell’alleanza terapeutica, in Interessi della persona e nuove relazioni di mercato, a cura di C.M. Bianca, Roma, 2012, p. 3 e ss.

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La disposizione in questione rinvia ad un successivo d.P.R., che – «al fine di agevolare l’accesso alla copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie» – disciplini le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l’idoneità dei relativi contratti, in conformità ai seguenti criteri: «a) determinare i casi nei quali, sulla base di definite categorie di rischio professionale, prevedere l’obbligo, in capo ad un fondo appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie. Il fondo viene finanziato dal contributo dei professionisti che ne facciano espressa richiesta, in misura definita in sede di contrattazione collettiva, e da un ulteriore contributo a carico delle imprese autorizzate all’esercizio dell’assicurazione per danni derivanti dall’attività medico-professionale, determinato in misura percentuale ai premi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al 4 per cento del premio stesso, con provvedimento adottato dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonché le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie; b) determinare il soggetto gestore del Fondo di cui alla lettera a) e le sue competenze senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica; c) prevedere che i contratti di assicurazione debbano essere stipulati anche in base a condizioni che dispongano alla scadenza la variazione in aumento o in diminuzione del premio in relazione al verificarsi o meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della polizza alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario accertata con sentenza definitiva». Negli ultimi sei mesi della XVI legislatura, la Commissione parlamentare d’inchiesta sugli errori sanitari della Camera ha svolto una specifica inchiesta sulle coperture assicurative presso le aziende sanitarie ed ospedaliere. L’indagine è stata effettuata mediante l’invio di specifici questionari e di seguito vengono analizzati i dati forniti in sede di risposta. In particolare, scopo dell’inchiesta consisteva nell’accertare il costo sostenuto dalle strutture sanitarie per la copertura dei rischi connessi ad errori sanitari, verificare l’ammontare delle somme corrisposte ai pazienti a titolo di risarcimento e conoscere le modalità adottate per l’affidamento del servizio di assicurazione. Gli esiti sono consultabili nella relazione finale della Commissione d’inchiesta sugli errori in campo sanitario, cit., p. 29 e ss. 39

infine, individuano dei limiti invalicabili con riguardo all’esercizio della discrezionalità del giudice, con un tetto del 20 per cento per le lesioni micropermanenti e del 30 per cento per le invalidità superiori. Proprio intorno a tali profili problematici si sono incardinate le argomentazioni richiamate da alcune recenti ordinanze – del Giudice di pace di Torino (21 ottobre 2011), del Tribunale di Tivoli (21 marzo 2012) e dal Tribunale di Brindisi (Sez. Ostuni, 3 aprile 2012) – con le quali è stata nuovamente40 rimessa alla Corte costituzionale la questione di costituzionalità dell’articolo 139 del codice delle assicurazioni. Illegittimo appare il trattamento deteriore riservato alle vittime di microinvalidità provocate da sinistri stradali, alla luce del confronto con il risarcimento assicurato alle vittime di analoghe lesioni attraverso l’applicazione delle tabelle giurisprudenziali. E tale profilo di discriminazione si riproduce anche con riferimento ai danni iatrogeni.

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ni soggetti «deboli»39. In prospettiva, sulla medesima scia, sarebbe opportuno definire con maggiore chiarezza il meccanismo di definizione dei premi, che andrebbe ancorato ai risarcimenti effettivamente liquidati e a parametri di rischio chiari, univoci e predeterminati. Non altrettanto positivo deve considerarsi invece l’ancoraggio, compiuto dal terzo comma dell’articolo 3, della liquidazione del danno biologico alle tabelle normative di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 (c.d. codice delle assicurazioni). Difatti, le tabelle normative si rifanno innanzitutto a una sistemazione concettuale del danno alla persona fondata su una distinzione delle varie componenti del pregiudizio non patrimoniale, riferita a quindi a una concezione del danno biologico anteriore a quella unitaria affermata dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione già dal 2008, e prevedono, sul piano della quantificazione, un significativo scostamento rispetto ai valori applicati dalle tabelle giurisprudenziali, nella loro veste di indicatori dei valori da ritenere espressione di equità;

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rappresentata dall’articolo 3-bis del decreto Balduzzi, così come modificato dalla legge di conversione n. 189/2012, che prevede un obbligo delle aziende sanitarie di curare l’analisi del rischio clinico e di adottare le necessarie soluzioni per la riduzione del medesimo43. Tale disposizione, tuttavia, non fa alcun riferimento esplicito alla gestione degli eventi avversi. Sarebbe stato forse più opportuno raccordarla con quelle esistenti, rafforzando il sistema generale di raccolta dei dati e rendendo effettiva un’organizzazione multilivello per la gestione del rischio e dei sinistri denunciati. In questo senso si può dire che tale articolo, se interpretato in maniera restrittiva, potrebbe rappresentare un’ “occasione perduta”44, sia perché l’obbligo definito a carico delle aziende è generico e non sanzionato, sia perché il presupposto della disposizione è che dalla sua attuazione non derivino nuovi oneri: ciò ne rende più difficoltosa l’attuazione in quelle Regioni in cui l’organizzazione strutturale non prevede già le risorse, umane e strumentali, per la gestione del rischio. Infine, la disposizione si dirige esclusivamente verso le aziende sanitarie, escludendo pertanto la sanità privata, che non può invece essere esclusa da un’opportunità di È infatti disposto che «al fine di ridurre i costi connessi al complesso dei rischi relativi alla propria attività, le aziende sanitarie, nell’ambito della loro organizzazione e senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ne curano l’analisi, studiano e adottano le necessarie soluzioni per la gestione dei rischi medesimi, per la prevenzione del contenzioso e la riduzione degli oneri assicurativi. Il Ministero della salute e le regioni monitorano, a livello nazionale e a livello regionale, i dati relativi al rischio clinico». Il monitoraggio del rischio era pervero già stato implementato da un’Intesa tra il Governo, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano concernente la gestione del rischio clinico e la sicurezza dei pazienti e delle cure, conclusa il 20 marzo 2008. Il fine dell’intesa era quello di costituire un sistema nazionale, integrato e condiviso, che definisca competenze e responsabilità nell’identificazione e attuazione di soluzioni organizzative finalizzate alla riduzione del margine degli errori e degli eventi avversi che possono manifestarsi nel corso delle pratiche cliniche. In tale ottica, le Regioni si sono impegnate a promuovere presso le strutture sanitarie pubbliche la presenza di una funzione aziendale permanentemente dedicata al controllo e alla gestione del rischio clinico e della sicurezza dei pazienti e delle cure, predisponendo meccanismi di individuazione delle fonti di rischio, di stima delle probabilità di manifestazione delle varie tipologie di rischio, di rilevazione dei quasi-eventi, degli eventi avversi e dei sinistri denunciati, di analisi delle variabili che hanno influito sul loro manifestarsi, di definizione delle azioni operative e del valore economico delle risorse necessarie per prevenire il reiterarsi degli eventi avversi. L’intesa prevedeva la creazione di uno specifico flusso di dati sugli eventi avversi da conferire al Sistema informativo sanitario mediante le modalità da definire con decreto ministeriale. Tale decreto è stato emanato dal competente Ministero della salute l’11 dicembre 2009 («Istituzione del sistema informativo per il monitoraggio degli errori in sanità»), costitutivo del SIMES (Sistema informativo per il monitoraggio degli errori in sanità). 44 Così si esprime anche la relazione finale della Commissione d’inchiesta sugli errori sanitari della XVI Legislatura, più volte citata (cfr. p. 180). 43

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crescita della qualità così importante e nevralgica per la salute dei cittadini. Il punto debole di questo impianto normativo, consiste più a monte nel fatto che il c.d. clinical risk management è sinora limitato a raccomandazioni e linee guida, che come tutti gli apparati di soft law difficilmente troveranno completa applicazione, soprattutto nella complessa realtà delle strutture sanitarie italiane, non solo perché non sono assistite da un apparato sanzionatorio che ne garantisca la cogenza – di difficile strutturazione a causa del fatto che le competenze della cura della salute appartengono ormai del tutto alle Regioni – ma anche a causa del fatto che, per essere attuate, le misure di riduzione del rischio clinico richiedono da parte di politici, amministratori e operatori una cultura adeguata, che purtroppo ancora manca in molte parti nel Paese. Ulteriori innovazioni rilevanti anche ai fini assicurativi potrebbero derivare dall’approvazione del d.d.l. Bianco, n. 1134-C, XVII Legislatura, con cui si vuole riscrivere la disciplina della “sicurezza delle cure” e della responsabilità in ambito medico e sanitario, sia civile che penale. Questo disegno di legge, oltre a circoscrivere la responsabilità civile, come quella penale, nel solo ambito della colpa grave, come definita dal nuovo art. 2237-bis c.c.45, porrebbe a carico della struttura sanitaria ogni obbligo diretto nei confronti del danneggiato. La struttura potrebbe agire in rivalsa nei confronti dell’esercente la professione medica o sanitaria entro un anno dal risarcimento avvenuto sulla base di un titolo giudiziale divenuto inoppugnabile o di titolo stragiudiziale stipulato con il soggetto danneggiato e nella misura massima pari a tre annualità della retribuzione o del reddito professionale, al netto delle trattenute fiscali e previdenziali, percepiti al tempo in cui è stata proposta l’azione di risarcimento. Per garantire l’azione di rivalsa, ciascun esercente la professione medica o sanitaria operante a qualunque titolo in presìdi sanitari pubblici o nelle aziende del SSN o in strutture private dovrebbe provvedere alla stipula, con oneri a proprio carico, di una idonea polizza di assicurazione, rispondente ai requisiti di cui all’articolo 3, comma 2, del d.l. Balduzzi, sopra indicati. In capo alla struttura, d’altro canto, incomberebbe l’obbligo di dotarsi di copertura assicurativa per responsabilità civile verso terzi (RCT) e per responsabilità civile verso prestatori d’opera (RCO), per qualChe reciterebbe: «Art. 2237-bis. – (Responsabilità dell’esercente la professione medica o sanitaria). Comma 1: – In considerazione della natura altamente rischiosa delle attività mediche e sanitarie di carattere preventivo, diagnostico, terapeutico e riabilitativo, quando dallo svolgimento di tali attività derivi causalmente un danno al paziente, l’esercente la professione medica o sanitaria che le ha rese è tenuto al risarcimento se il fatto lesivo è conseguenza di colpa grave o dolo». 45

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Inoltre, al fine di implementare le pratiche di valutazione dei contenziosi, è previsto che le regioni istituiscano osservatori regionali dei contenziosi e degli errori nelle pratiche sanitarie, presso cui far convergere anche le segnalazioni relative a violenze, verbali o fisiche, minacciate o attuate nei confronti degli operatori sanitari. Gli osservatori, oltre ai flussi informativi relativi ai contenziosi, agli errori e ai “quasi-errori”, produrrebbero rapporti annuali sullo stato delle attività di prevenzione e gestione del rischio clinico e dei contenziosi, da trasmettere al Sistema informativo per il monitoraggio degli errori in sanità (SIMES) del Ministero della salute. In relazione a tale disposizione, diversamente dalla legge Balduzzi, si segnalano due aspetti: in primis, l’obbligo verrebbe esteso anche alla sanità privata; in secundis, mentre per le strutture pubbliche appare ancora labile la minaccia della sanzione in caso di mancata ottemperanza a tale obbligo – laddove è previsto che esso costituisce elemento di valutazione negativa per il responsabile gestionale –, per le strutture private essa appare ben più pregnante, poiché essa costituisce condizione ostativa all’autorizzazione e all’accreditamento.

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siasi danno causalmente occorso nella struttura, con il contenuto definito nell’art. 11 del disegno di legge; tale obbligo sarebbe sostituibile (o integrabile) anche mediante istituzione di un apposito fondo di garanzia, di valore minimo, in prima applicazione, pari all’1,5 per cento della spesa relativa al personale dipendente e in regime di convenzione nazionale, e comunque non inferire a 2 milioni di euro. Il fondo non sarebbe assoggettabile a misure di esecuzione forzata, né potrebbe essere oggetto di valutazione di danno erariale fino a concorrenza del massimale definito. Quanto alla gestione e alla prevenzione del rischio di eventi avversi, tra le norme del d.d.l. Bianco (che peraltro riprendono alcune proposte contenute anche nel d.d.l. Saccomanno), si annovera la previsione dell’obbligo per le strutture di cura di adottare modalità informatiche di redazione e conservazione della documentazione clinica, nonché di costituire al proprio interno un nucleo di prevenzione del rischio clinico, composto da esperti di varie competenze (art. 2, comma 1, d.d.l. Bianco, dove è espressamente previsto che tali nuclei di valutazione del rischio operino «quale organo di consulenza in materia assicurativa», art. 2, comma 1, lett. c).

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Flora Pirozzi

Dottoranda Università Telematica Pegaso

Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore

abstract The paper analyzes the criteria provided by law 27 January 2012, n. 3 to cope with the difficulties in which, increasingly, both non-commercial entrepreneurs and families, specifically consumers, find themselves. It is legislation which is applicable, both to the civil insolvent and to all those who are excluded from the bankruptcy law, in order to remedy the situations of over-indebtedness which are not subject to insolvency and bankruptcy proceedings. In particular, the ways of management of over-indebtedness are analyzed in order to overcome the crisis of insolvency, with the result that the assumptions and terms of agreements with creditors under the settlement procedure of the crisis are met. keywords Procedures for the settlement of the crisis – indebtedness – the protection of non-commercial entrepreneurs, families and consumers – debt restructuring agreement consumer plan – annulment of debt. abstract Il contributo analizza i criteri previsti legge 27 gennaio 2012, n. 3 per far fronte alle difficoltà nelle quali, sempre più spesso, vengono a trovarsi sia imprenditori non commerciali sia famiglie e specificamente consumatori. È una normativa applicabile sia all’insolvente civile che a tutti i soggetti esclusi dalla legge fallimentare, con lo scopo di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette, né assoggettabili, alle procedure concorsuali. Segnatamente sono analizzate le modalità di gestione del sovraindebitamento al fine di superare le crisi di insolvenza, verificandosi i presupposti e i termini degli accordi con i creditori nell’ambito della procedura di composizione della crisi. parole chiave Procedure di composizione della crisi – sovraindebitamento – tutela di imprenditori non commerciali, famiglie e consumatori – accordo di ristrutturazione dei debiti piano del consumatore – esdebitazione. sommario 1. Dal sovraindebitamento fallimentare a quello di diritto civile. – 2. L’ambito di applicazione e i presup42

posti di ammissibilità delle procedure. – 3. L’accordo di ristrutturazione dei debiti. – 4. Il piano del consumatore. – 5. Il deposito della proposta e l’apertura del procedimento. – 6. La conclusione e la necessaria omologazione dell’accordo o del piano. – 7. L’esecuzione dell’accordo e del piano del consumatore. – 8. La patologia dell’accordo, la sua risoluzione ed impugnazione. – 9. La liquidazione del patrimonio. – 10. L’esdebitazione. – 11. Gli organismi di composizione della crisi. – 12. Le sanzioni. – 13. Conclusioni. 1. Dal sovraindebitamento fallimentare a quello di diritto civile La disciplina del sovraindebitamento, introdotta dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3, rappresenta una novità assoluta nell’ordinamento italiano e si propone come la risposta all’ormai mutato contesto economico: non può esser negato, infatti, che oggi la posizione degli imprenditori non commerciali, esclusi storicamente dalle procedure concorsuali, come gli imprenditori agricoli, ha assunto un diverso rilievo, soprattutto, naturalmente, qualora si ci trovi dinanzi a momenti di crisi o di insolvenza dell’impresa. La l. n. 3/2012, in particolare, nasce dalla preoccupazione per il sovraindebitamento delle famiglie, oggi crescente1, nonché per la tutela del consumatore, la cui posizione, com’è noto, è da tempo oggetto di interesse sia in ambito europeo che in ambito nazionale. In tal senso, la normativa in parola interviene a soccorrere la posizione dei predetti soggetti, che, in mancanza, non potrebbero beneficiare dell’esdebitazione2 Dato, questo, che trova riscontro nella Relazione Annuale del Governatore della Banca d’Italia, 29-5-2009, 172-173 , in cui viene evidenziato, appunto, un incremento dell’indebitamento delle famiglie. 2 Prima dell’intervento legislativo del 2012, infatti, non vi era alcuna normativa che avesse ad oggetto l’indebitamento del privato. A ben vedere, l’unico strumento, peraltro anche raramente applicato, che risponde a tale ratio è la cessione dei beni ai creditori (artt. 1977-1986 c.c.), istituto di natura contrattuale che, tuttavia, non riguarda necessariamente tutti i creditori. La cessione consiste nella messa a disposizione, tramite mandato, dei propri beni al fine della liquidazione; ha funzione solutoria e previene eventuali esecuzioni a carico del debitore; il ricavato viene poi ripartito tra i creditori in proporzione dei rispettivi crediti, nel rispetto delle cause di prelazione ed i creditori che non sono integralmente soddisfatti mantengono le loro ragioni di credito. 1

Così “si consente così al fallito il fresh start, la possibilità cioè di ripartire da zero, iniziando una nuova attività commerciale, operazione altrimenti impossibile proprio per il peso dei debiti pregressi”; Panzani L., La composizione della crisi da sovraindebitamento dopo il d.l.179/2012, in www.treccani.it 7

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Per un’accurata analisi del concetto di esdebitazione e della sua evoluzione, si rinvia a Ghia L., L’esdebitazione. Evoluzione storica, profili sostanziali, procedurali e comparatistici, Assago, 2008. 4 Lo stato di insolvenza è integrato in quelle situazioni di oggettiva impotenza economica e finanziaria, che ricorre ogni qual volta l’imprenditore non sia in grado di far fronte alle proprie obbligazioni, nei tempi e nei termini stabiliti, a causa del venire meno delle condizioni di liquidità e di credito indispensabili per l’esercizio dell’attività di impresa (ex multis, Cass., Sez. Un., 13 marzo 2001, n. 115). 5 Ai fini di una sua perimetrazione, risulta utile rinviare a Di Marzio F., La “nuova” composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2013, p. 9. In particolare, a mente dell’Autore, “l’espressione «disposizioni in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento» equivale all’altra, più semplice, di «disposizioni per la composizione delle situazioni di sovraindebitamento». Se infatti il riferimento alle «crisi» si limita agli aspetti economici escludendo quelli emozionali, la conclusione è difficilmente contestabile. Sotto il profilo economico, i termini di «crisi» e di «sovraindebitamento» tendono ad occupare un’area comune, ricoperta nel mondo giuridico dal termine maggiormente preciso di «insolvenza». A tal proposito, può essere utile ricordare che nella letteratura germanica si ha cura di precisare che il termine «insolvenza» può assumere due significati: indicando l’incapacità di pagare (Zahlungsunfähigkeit), se riferito alla persona del debitore, e di sovraindebitamento (Überschuldung), se riferito al patrimonio”. Ad ogni modo, l’art. 6, co. 2, l. n. 3/2012, ha cura di precisare che “per «sovraindebitamento» si intende una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonche’ la definitiva incapacita’ del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni”. 6 Landi S., Il sovraindebitamento: analisi dei casi pervenuti al fondo di prevenzione usura Adiconsum, in www.adiconsum.it, 2006. 3

zione di eventi che alterano la normale capacità di reddito. Come è stato già evidenziato, la novella del 2005, intervenuta a modificare la citata legge fallimentare, ha, sì, previsto la procedura dell’esdebitazione (ex artt. 142 ss l. fall.) in favore del fallito persona fisica, riconoscendogli in tal modo la possibilità di ricominciare con una nuova attività commerciale7, ma, proprio a causa del suo inserimento nell’ambito della disciplina fallimentare, ne ha limitato l’applicabilità soltanto ai soggetti che rientrino nell’ambito di quest’ultima, ai sensi dell’art. 1 l. fall. La conseguenza di ciò è naturalmente l’esclusione di una notevole parte di debitori che, per liberarsi dai debiti, e dunque dall’eventualità di esecuzioni individuali, avrebbero, invece, fondato interesse a mettere a disposizione della massa creditoria il proprio patrimonio. Il legislatore nel 2012, con la legge in commento (che per altro, finalmente, ha allineato la legislazione italiana in tema con quella degli altri Paesi, in ossequio ai moniti della Banca Mondiale), si è fatto carico di risolvere almeno in parte tale situazione, dedicando una disciplina ad hoc sia all’insolvente civile sia a tutti i soggetti esclusi dalla legge fallimentare. L’art. 6, l. n. 3/2012, infatti è estremamente conciso nel precisare che la normativa in parola ha lo scopo “di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali”: il debitore può dunque concludere un accordo con i creditori nell’ambito della procedura di composizione della crisi disciplinata dalla normativa. La soluzione era, tuttavia, soltanto parziale e del resto nell’impianto originario della legge era prevista soltanto la possibilità di omologazione presso il Tribunale dell’accordo tra il debitore ed i creditori a contenuto dilatorio o remissorio, che ponesse rimedio alla situazione di sovraindebitamento e che impedisse l’inizio o il prosieguo di azioni esecutive; non era però prevista una procedura di liquidazione dei beni dell’insolvente civile, così come prevista dalla legge fallimentare, da cui potesse discendere, appunto, l’esdebitazione in favore del debitore. La lacuna è stata colmata ad opera del d.l. n. 179/2012, che, di fatto, ha introdotto tre diverse procedure di composizione della crisi: a) l’accordo del debitore; b) il piano del consumatore; c) la liquidazione dei beni. Mentre l’accordo del debitore ed il piano del consumatore, così come strutturate, risultano essere maggiormente affini al concordato, la liquidazione dei beni, invece, risulta accostabile alla procedura fallimentare.

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(che, come si avrà modi di osservare, implica il diritto alla cancellazione di tutti i debiti non soddisfatti dalla liquidazione dell’attivo della procedura concorsuale dopo la conclusione della procedura aperta con sentenza dichiarativa di fallimento3); il legislatore, infatti, anche in sede di riforma della legge fallimentare (R.D. n. 267/1942), non ha ritenuto opportuno né modificare né ampliare i presupposti soggettivi per l’accesso alle procedure concorsuali (art. 1 l. fall.), rimanendo queste ultime applicabili dunque al solo imprenditore commerciale. Verosimilmente l’esclusione delle figure citate è legata all’insolvenza4, presupposta dalle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare e da sempre legata, a sua volta, alla figura dell’imprenditore commerciale, riguardando invece, il concetto di sovraindebitamento, esclusivamente l’insolvente civile. Il concetto di sovraindebitamento5, infatti, fa riferimento ad una situazione patologica, determinata dall’impossibilità non temporanea di adempiere regolarmente alle obbligazioni assunte attraverso il ricorso ai redditi e ai beni mobili ed immobili di proprietà. In via ulteriore, è possibile distinguere fra sovraindebitamento attivo e passivo, intendendo, con il primo, uno stato di emergenza economica originato da un consumo eccessivo di un soggetto, non supportato da un reddito adeguato6, e, con il secondo, la verifica-

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2. L’ambito di applicazione e i presupposti di ammissibilità delle procedure La legge n. 3/2012, come novellata, ha disciplinato tutti i fenomeni di insolvenza che, in quanto esclusi dall’applicazione della legge fallimentare, non sono regolabili attraverso le procedure concorsuali, “accorpando nella medesima disciplina fattispecie non sempre paragonabili e sacrificando, in parte, la coerenza delle specifiche disposizioni sull’altare dell’universalità dei destinatari”8. L’ambito di applicazione della legge, dunque, a livello soggettivo, viene circoscritto in senso negativo, ossia in relazione ai soggetti cui non è applicabile la legge fallimentare, compreso naturalmente anche l’imprenditore commerciale che non rientri nei limiti ex art. 1 l. fall.; in tal senso, è del resto chiaro il citato art. 6, l. n. 3/2012. Può ben dirsi, dunque, che, avendo precipuo riguardo alla figura dell’insolvente civile, si tratti di una normativa di chiusura del sistema di composizione delle crisi di sovraindebitamento, sovraindebitamento9 che costituisce il requisito oggettivo per l’applicabilità delle procedure previste dalla l. n. 3/2012. In ragione, dunque, da un lato della mancata assoggettabilità alle procedure concorsuali e, dall’altro, del sovraindebitamento, le procedure di cui alla legge in parola risultano applicabili10: alle persone fisiche che non esercitano un’attività di impresa commerciale11; Così Guiotto A., La nuova procedura per l’ insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, in Il Fallimento, 1/2012, p. 22. 9 Per la cui definizione si rinvia al primo paragrafo. È possibile cionondimeno ricordare che, a mente di autorevole dottrina il concetto di sovraindebitamento “attraversa orizzontalmente l’ intero arco della tutela civile dei diritti: l’area da “coprire”, infatti, va dalla considerazione della capacità di indebitamento quale variabile da apprezzare preventivamente – ma oltre una valutazione meramente quantitativa e calibrata hic et nunc – sino alla fase più drammatica in cui il creditore o più creditori abbiano già azionato gli strumenti che sono loro concessi per la soddisfazione coattiva delle proprie pretese (…) il sovraindebitamento travalica la distinzione fra insolvenza civile e insolvenza commerciale, poiché si coniuga sia per imprenditori, sia per soggetti che imprenditori non sono”; così Maimeri F., Presupposti soggettivi ed oggettivi di accesso, in Il Fallimento, n. 9/2012, 1021 ss. 10 In aggiunta ai soggetti elencati, per attenta dottrina, sarebbe possibile ricomprendere nell’ambito della disciplina in parola anche gli imprenditori individuali che pure essendo, in astratto, assoggettati alle procedure concorsuali, intendono proporre un accordo ai creditori “personali”, il cui credito non derivi dall’esercizio dell’attività commerciale svolta. Per costoro, così come per i soci di società di persone, deve ritenersi che l’eventuale dichiarazione di fallimento travolga l’accordo e la relativa procedura, stante il carattere assorbente della procedura fallimentare; così Cordopatri M., Presupposti di ammissibilità, in La nuova composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2013, p. 23. 11 Si ammette per altro che “la procedura possa riguardare l’ insolvenza del professionista intellettuale, la cui attività economica risulta caratterizzata dall’utilizzo di un complesso organizzato di beni e di rapporti giuridici la cui configurazione non appare dissimile da quella aziendale”; così, Guiotto A., La nuova procedura per l’ insolvenza del soggetto non fallibile, cit., 23. 8

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agli imprenditori commerciali esclusi dal fallimento perché rientranti all’interno delle soglie di fallibilità di cui all’art. 1 l.fall.; ai piccoli imprenditori ai sensi dell’art. 2083 c.c., per coloro che, in controtendenza rispetto alla tesi sostenuta poco sopra, ritengono che siano esclusi dal fallimento gli imprenditori “sotto soglia”, a prescindere dal ricorrere dei requisiti qualitativi; agli imprenditori esercenti un’attività agricola, ai sensi dell’art. 2135 c.c.; agli enti non commerciali (associazioni, fondazioni); alle associazioni fra professionisti; ai soci di società di persone, assoggettabili al fallimento delle società in estensione, ai sensi dell’art. 147 l. fall.12. Il legislatore nulla ha previsto per quel che concerne gli enti pubblici, a loro volta, per altro, sottratti all’applicabilità delle procedure concorsuali. Tale esclusione troverebbe la propria ragion d’essere nella “preferenza accordata alla liquidazione coatta amministrativa per tutti gli imprenditori che coinvolgono attività di interesse pubblico, poste in essere da soggetti che fin dal loro sorgere vengono, proprio per tale ragione, sottoposti al controllo dell’autorità amministrativa. Gli enti pubblici sono uno degli strumenti principali attraverso i quali il potere amministrativo gestisce la cosa pubblica e gli interessi pubblici, rispetti ai quali il fallimento, con le sue esigenze processuali obiettive e rigorose, con il suo esasperato rispetto del diritto di difesa e dei diritti soggettivi, fortemente protetti anche nei confronti della stessa efficienza della procedura, risulterebbe probabilmente poco funzionale”13. Del pari, è ragionevole ritenere che tali enti non possano usufruire della normativa in parola in ragione della peculiarità della disciplina cui sono assoggettati: del resto, l’applicazione della l. n. 3/2012 in tanto è possibile, in quanto non siano previste autonome procedure di liquidazione. Per quel che concerne gli enti pubblici, infatti, il legislatore si è premurato tempo addietro di introdurre nel sistema, per essi, una procedura ad hoc: a titolo esemplificativo, basti pensare all’art. 2, l. n. 70/1975, ai sensi del quale la soppressione e la conseguente liquidazione è disposta sempre per legge. Riprendendo le file del discorso, i soggetti prima menzionati, in possesso sia del requisito soggettivo che di quello oggettivo, possono concludere un accordo con i creditori; per il consumatore è prevista invece, oltre alla possibilità di concludere un accordo con i creditori, anche quella di proporre un piano per la cui omologazione è sufficiente la positiva deliberazione del Tribunale, non applicandosi a tale ipotesi la regola sul consenso dei creditori. Anche nel caso in cui il soggetto interessato dal sovraindebitamento sia il consumatore, perché questi possa accedere alle procedura in esame, è necessaria la sussistenza di due requisiti. Sotto il profilo soggettivo, Maimeri F., Presupposti soggettivi ed oggettivi di accesso, cit. Pajardi P., Paluchowski A., Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, p. 89. 12

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Per una ricostruzione della ristrutturazione dei debiti come modificazione oggettiva dei rapporti obbligatori, v. F. Bocchini e E. Quadri, Diritto privato5, Torino, 2014, p. 607 ss. 19 Così Macario F., Il contenuto dell’accordo, in Il Fallimento, n. 9/2012, 1021 ss., per il quale “la nuova tipizzazione dell’accordo con i creditori vale a conferire allo stesso una sorta di legittimazione in termini generali, per la sua finalità del “porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento”, con il riconoscimento della liceità di principio della “causa” – se si volesse ragionare sulla base delle categorie tradizionali – del contratto concluso tra il debitore e i creditori, in quanto funzionale alla realizzazione di un risultato (non soltanto consentito, ma anche) auspicato dall’ordinamento. Il contratto non potrà non essere sottoposto alla disciplina generale, con la conseguenza che alla stregua di tale normativa dovrebbe esserne valutata la validità, l’efficacia, l’esecuzione e lo scioglimento (fatte salve le deroghe espresse dalle disposizioni specifiche contenute nella legge) e la disciplina generale dovrebbe valere anche per la soluzione dei problemi relativi agli effetti del contratto, anche e soprattutto nei confronti dei terzi”. 18

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In tale sede, deve essere tuttavia precisato che il concetto di sovraindebitamento si basa su una versione statica delle condizioni economiche in cui versa il debitore. Tale presupposto oggettivo è rappresentato dal perdurante squilibrio tra le obbligazioni e il patrimonio del debitore, precisamente, il patrimonio prontamente liquidabile che consentirebbe di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni; quindi, patrimonio agevolmente monetizzabile. In tal modo, si manifesta la tendenza dell’ordinamento ad ampliare quanto più possibile il raggio di azione della normativa, destinata a coprire tutta l’area della crisi e dell’insolvenza non rientrante nell’ambito di applicazione della procedura fallimentare. Così, Macario F., Finalità e definizioni, in La nuova procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2013, p.19. 15 Rileva il Maimeri (Presupposti soggettivi ed oggettivi di accesso, cit.) che “questa condizione ricorda quella che – in materia tutto sommato analoga – il legislatore ha posto per l’esdebitazione, che viene negata a chi «abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta» (art. 142, comma 1, n. 4, l. fall.). A quest’ultimo riguardo è stato segnalato che «sarebbe stato più opportuno delimitare il periodo di “buona condotta imprenditoriale” con riferimento alla data del nuovo fallimento e non a quella successiva della nuova richiesta di esdebitazione in quanto viene calcolata nel decennio anche la durata della procedura all’esito della quale il beneficio viene concesso”. 16 Cordopatri M., Presupposti di ammissibilità, in La nuova composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., pp. 26-27. 17 Mi sia consentito rinviare, ai fini di un approfondimento della disciplina degli analoghi accordi di ristrutturazione del debito ex art. 182-bis l. fall., a Pirozzi F., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti per garantire il credito ed assicurare la continuità aziendale, in questa Rivista, n. 1/2014, pp. 66 ss. 14

4. Il piano del consumatore Il debitore che sia anche consumatore, ai sensi dell’art. 7 l. n. 3/2012, nuova formulazione, ha due possibili strade dinanzi a sé: proporre un accordo ai creditori, nei termini appena indicati, oppure proporre, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi, un piano di risanamento dei propri debiti al giudice. A ben vedere, in entrambi i casi, la disciplina non è dissimile: stante il rinvio operato dal comma 1-bis dell’art. 7 al comma 1 della medesima disposizione, anche il piano del consumatore deve infatti contenere gli elementi prescritti per l’accordo con i creditori.

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3. L’accordo di ristrutturazione dei debiti L’accordo di ristrutturazione dei debiti17 consiste in un patto proposto dal debitore, in possesso dei presup-

posti in precedenza esaminati e con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi, avente ad oggetto un piano che preveda scadenze e modalità di pagamento dei creditori, tenga altresì conto delle eventuali garanzie rilasciate per il pagamento dei debiti ed, infine, indichi le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni18. In tal modo, il debitore si impegna ad assicurare il regolare pagamento dei crediti impignorabili, ex art. 545 c.p.c., nonché l’integrale pagamento dei tributi costituenti le risorse proprie dell’Unione Europea, dell’imposta sul valore aggiunto e delle ritenute operate e non versate. L’art. 7, così come modificato, non prevede più il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo: ciò consentirebbe di qualificarlo alla stregua di una procedura concordataria, essendo il patto vincolante per tutti i creditori ed applicandosi dunque la regola del silenzio assenso. Tale accordo può inoltre prevedere, per quel che riguarda i crediti assistiti da privilegio, pegno o ipoteca, la possibilità che essi non siano soddisfatti integralmente, potendo essere soddisfatti in misura inferiore al loro effettivo valore, sempre che ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione, tenendo presente il valore di mercato attribuibile ai beni sui quali insiste la causa di prelazione, come risulta attestato dagli organismi di composizione della crisi19.

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a valle della vastissima interpretazione giurisprudenziale, è ormai cristallizzata nel Codice del Consumo (art. 3, d. lgs. 206/2005) la definizione di consumatore come “il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale eventualmente svolta”. Sotto il profilo oggettivo, ancora una volta, naturalmente, è necessario che l’istante versi in una situazione di sovraindebitamento, come in precedenza definita14. Ai sensi dell’art. 7, co. 2, lett. b), l. n. 3/2012, un ulteriore requisito necessario perché il soggetto in difficoltà possa accedere alle procedure di composizione della crisi consiste nel non aver “fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, alla procedura di composizione della crisi”15. In particolare, il termine dei tre anni ha attirato l’attenzione della dottrina, che immediatamente si è interrogata circa la sua decorrenza, sia iniziale che finale: l’interpretazione che è parsa più conforme alla ratio legis considera la prima procedura chiusa, fatte salve le ipotesi di chiusura cd. anomale ex art. 14 l. n. 3/2012, “dalla data in cui viene effettuato il soddisfacimento di tutte le obbligazioni così dei creditori che abbiano aderito all’accordo, così dei creditori che ne siano rimasti estranei e che il termine ad quem possa individuarsi nella data di presentazione del ricorso”16.

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L’unica differenza sarebbe ravvisabile nel procedimento di omologazione: l’art. 12-bis l. n. 3/2102 precisa che, a valle della verifica della fattibilità del piano e della sua idoneità ad assicurare il soddisfacimento dei crediti impignorabili nonché dei crediti di natura tributaria, il giudice omologa il piano a condizione che possa escludere che il consumatore abbia assunto le obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali. Dunque è necessario che le obbligazioni siano state assunte in buona fede. Se ciò è vero, è del pari innegabile che il piano sembra differire dall’accordo per quel che concerne il profilo negoziale, presente nel secondo ma assente nel primo: ai fini dell’omologazione del piano, come si avrà modo di vedere, non occorre, infatti, il consenso dei creditori20. Proprio in ragione della mancanza del profilo negoziale, e dunque dell’accordo con i creditori, l’art. 9, co. 3-bis, l. n. 3/2012, prescrive che al piano sia allegata una relazione redatta dall’organismo di composizione della crisi, contenente: l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni; l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte; il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni; l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria. 5. Il deposito della proposta e l’apertura del procedimento Il procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento è attivato su impulso del debitore o del consumatore, mediante deposito della proposta di accordo o di piano presso il tribunale territorialmente competente (art. 9, l. n. 3/2012). Quest’ultimo è individuato, per quanto concerne il debitore, in quello del luogo in cui egli ha la propria residenza o la propria sede principale e, per quanto concerne il consumatore, in ossequio agli ormai assestati criteri in tema, nel giudice de luogo in cui egli risiede21. Per una più completa analisi del procedimento di omologazione si rinvia al sesto paragrafo. 21 Si tratta per altro di competenza per territorio da ritenersi inderogabile ex art. 28 c.p.c. in conseguenza del rinvio alle regole generali del procedimento camerale  operato negli artt. 10 e 12 della l. n. 3/2012. Tale rinvio, a mente di autorevole dottrina, “sembra potersi intendere quale indice della convinzione del legislatore che il procedimento di composizione della crisi rientri nell’ambito della volontaria giurisdizione. In caso contrario, invero, deve ritenersi che sarebbe stato adottato uno dei tre modelli processuali 20

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Se è vero che l’iniziativa è lasciata nelle mani del debitore/consumatore, è, altresì, vero che accanto ad essa deve necessariamente affiancarsi l’opera degli organismi di composizione della crisi (che svolgono per altro anche adempimenti di natura fiscale). Questi ultimi devono presentare la proposta di accordo o di piano contestualmente al loro deposito da parte del debitore/consumatore presso il Tribunale, e comunque non oltre tre giorni, all’agente della riscossione e agli uffici fiscali competenti sulla base dell’ultimo domicilio fiscale del proponente. È questo il motivo per cui, com’è stato anticipato, la proposta, ex art. 9 l. n. 3/2012, deve contenere, altresì, anche la ricostruzione della posizione fiscale del debitore e l’indicazione di eventuali contenziosi pendenti. È utile, a tal punto, precisare alcune differenze con l’affine disciplina degli accordi di ristrutturazione del debito; mentre quest’ultima, ex art. 182-bis l. fall., prevede che i creditori estranei debbano essere regolarmente pagati alla scadenza, salvo l’effetto della sospensione delle azioni esecutive che può essere accordata dal Tribunale prima dell’omologazione e che segue di diritto all’omologazione stessa, nella procedura di composizione da sovraindebitamento non si fa invece alcun riferimento a costoro. In tal senso, è ravvisabile una sostanziale differenza con gli accordi ex art. 182-bis l. fall.: la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento dell’insolvente civile non si configura come un mero procedimento di omologazione di un atto di autonomia privata, come avviene nel caso degli accordi ex art. 182-bis l. fall., ma ha natura composita, essendo strumentale alla conclusione dell’accordo di ristrutturazione e alla sua omologazione. Differenza che, tuttavia, per quanto fondata su dati di fatto, non vale, a parere di chi scrive, a sottrarre gli accordi alla qualificazione della loro natura giuridica in termini privatistici22. La normativa non qualifica il deposito della proposta quale domanda giudiziale e tuttavia si atteggia come un atto giudiziario nella forma di ricorso rivolto al giudice: a ben vedere, infatti, con esso si instaura il rapporto processuale fra debitore e giudice, il cui esito, a valle del primo vaglio di ammissibilità (art.10 l. che il D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150 ha riservato ai procedimenti civili di cognizione. Non sembra però che tale qualificazione si adatti ad un procedimento che, sebbene apparentemente omologatorio di un accordo negoziale, consente l’ ingresso di contestazioni anche da parte di soggetti estranei all’accordo da omologare e soprattutto si conclude con un provvedimento che produce direttamente effetti inibitori anche nei confronti degli estranei all’accordo, limitandone il diritto di azione esecutiva. In ogni caso, resta valido l’ insegnamento della giurisprudenza circa la neutralità, rispetto alla natura degli interessi coinvolti, del contenitore camerale, ritenuto adeguato a soddisfare le esigenze garantistiche imposte dagli artt. 24 e 111 Cost., da ultimo, da Corte costituzionale 29 maggio 2009, n. 170, in  www.cortecostituzionale.it”. Così Filocamo F.S., Deposito ed effetti dell’accordo, in Il Fallimento, n. 9/2012, 1021 ss. 22 Più precisamente, v. infra, par. 13.

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zione della crisi, la stessa funzione delle analoghe attestazioni ex art. 161, co. 3, e ex art. 182-bis, co. 1 e 6, l. fall. ai fini dell’ammissibilità della proposta di concordato preventivo, della omologabilità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e dell’accesso alla protezione anticipata in vista del futuro accordo di ristrutturazione. Per l’Autore è quindi ragionevole ritenere che simile debba esserne anche il contenuto, “che si traduce in un giudizio esplicito e motivato, supportato dalla previa verifica dei dati concernenti l’attivo disponibile ed il passivo da soddisfare, di probabile idoneità dell’accordo ad inverarsi secondo la sua temporizzazione e le sue scansioni modali e di fornire ai creditori estranei i mezzi satisfattivi attesi”. La funzione di garanzia e, in definitiva, di fidefacenza  verso i creditori è, inoltre, qui esaltata dalla mancanza di ulteriori controlli tecnici  e sottolineata dalla sanzione penale comminata dall’art. 19, co. 2, al componente dell’organismo di composizione della crisi che rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati ovvero in ordine alla fattibilità del piano. L’attestazione in esame ha anche la funzione di fornire al giudice gli elementi di valutazione necessari ai fini della verifica della «idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori estranei», che l’art. 12 della Legge richiede sia positivamente compiuta per pervenire alla omologazione dell’accordo. Così, Filocamo F.S., Deposito ed effetti dell’accordo, cit.

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6. La conclusione e la necessaria omologazione dell’accordo o del piano Ad occuparsi della raccolta delle dichiarazioni dei creditori in relazione alla proposta, nonché della loro valutazione della medesima, è pur sempre l’organismo di composizione della crisi. I creditori devono far pervenire le dichiarazioni di consenso all’organismo tramite telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax o PEC, almeno dieci giorni prima dell’udienza di cui all’art. 10, co. 1, l. n. 3/2012. L’adesione deve naturalmente corrispondere al contenuto della proposta, come eventualmente modificata dal debitore in corso di procedimento. La mancata espressione della volontà entro il termine fissato dalla legge è equiparata ad accettazione della proposta (meccanismo del silenzio assenso). È necessario, per altro, che l’accordo sia raggiunto con i creditori rap-

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Filocamo F.S., Deposito ed effetti dell’accordo, cit. Per autorevole dottrina, si tratta in sostanza di un atto formale con il quale l’organismo di composizione della crisi garantisce che la proposta si fonda su basi serie ed attendibili che ne rendono verosimile la attuabilità ed assume, nella procedura di composi23

La presentazione della proposta determina l’apertura di un procedimento sorretto dal rito camerale, di cui agli artt. 737 ss. c.p.c., ed affidato al giudice monocratico; contro i provvedimenti di quest’ultimo è ammesso reclamo, di competenza del medesimo tribunale, in composizione collegiale, collegio del quale non può esser parte naturalmente il giudice che ha adottato il provvedimento. Il giudice verifica d’ufficio se la proposta soddisfa i requisiti previsti dalla legge, relativi ai presupposti di ammissibilità, soggettivi ed oggettivi; fissa con decreto un’udienza e ne dispone la comunicazione ai creditori. Nel giudizio di ammissibilità, di competenza del giudice, elemento fondamentale di valutazione non è tanto la fattibilità del piano di adempimento posto a base della proposta di accordo, bensì la logicità e completezza motivazionale della relazione attestativa presentata dall’organismo di composizione della crisi (art. 10, l. n. 3/2012).

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n. 3/2012), è idoneo ad instaurare anche il rapporto tra debitore e creditori. La domanda di omologazione deve essere inoltre sorretta da un adeguato supporto informativo e documentale: in quest’ottica, l’art. 9, co. 2, l. n. 3/2012, prescrive che la domanda sia corredata dalla “indicazione specifica delle somme dovute, di tutti i beni del proponente e degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni, corredati dalle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni e dall’attestazione sulla fattibilità del piano, nonché all’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento suo e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia”; inoltre, ove si tratti di imprenditore non soggetto alla legge fallimentare, devono essere prodotte anche le scritture contabili degli ultimi tre esercizi con dichiarazione di conformità all’originale. “Il deposito di tali documenti sembra assumere carattere di indefettibilità, anche alla luce dell’art. 10, che subordina al positivo riscontro della completezza del corredo documentale la ammissibilità della domanda”23. Come anticipato, alla proposta del debitore/ consumatore deve necessariamente accompagnarsi la relazione redatta dall’organismo di composizione della crisi: in essa devono essere indicate le cause dell’indebitamento nonché la diligenza del consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni; sono esposte le ragioni dell’incapacità del debitore ad adempiere le obbligazioni contratte; viene fornito il resoconto sulla solvibilità del debitore/consumatore negli ultimi cinque anni, l’indicazione dell’eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; infine, viene espresso il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria. Qualora tali informazioni si rivelassero insufficienti, il giudice può concedere un termine perentorio non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni alla proposta e produrre nuovi documenti (art. 9, co. 3-ter, l. n. 3/2012). L’attestazione sulla fattibilità dell’accordo o del piano viene redatta dagli organismi di composizione della crisi e rientra tra le funzioni riconosciute loro dalla legge, di ausilio per il debitore e il consumatore. Con essa l’organismo incaricato ritiene che il piano o l’accordo proposto dal consumatore/debitore sia concretamente fattibile in base a dati contabili veritieri: dunque, oltre all’evidente giudizio prognostico sulla realizzabilità dell’accordo o del piano, la relazione funge anche da attestazione sulla veridicità dei dati contabili medesimi24.

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presentanti almeno il 60% dei crediti (art. 11, co. 2, l. n. 3/2012). Tale precisazione, in modo speculare rispetto alla disciplina ex art. 182-bis l. fall., implica anche in quest’ipotesi la necessarietà di una deliberazione maggioritaria in ossequio alla regola della par condicio creditorum, per cui il debitore è obbligato ad effettuare un eguale trattamento di tutti i creditori chirografari nonché al pagamento integrale ed in denaro dei crediti muniti di prelazione nei limiti del valore del bene oggetto della garanzia. E tuttavia, a differenza dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall., l’accordo di composizione delle crisi da sovraindebitamento non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso, sicché costoro non si avvantaggiano delle riduzioni del credito nei confronti dell’obbligato principale come è invece previsto in caso di remissione del debito dall’art. 1239 c.c. Le relazioni dell’organismo di composizione della crisi, in quanto organo deputato alla raccolta dei consensi, devono naturalmente presentare un livello adeguato di completezza che renda ictu oculi evidente che il consenso dei creditori si sia formato in modo corretto e sulla base di informazioni complete e veritiere. A valle delle valutazioni sulla fondatezza del piano e sulla sua attuabilità, il giudice omologa l’accordo o, in caso di giudizio negativo, ne nega l’omologazione. Avverso entrambi i provvedimenti è possibile proporre reclamo dinanzi al tribunale, in composizione collegiale. La procedura di omologazione si deve esaurire nel termine di sei mesi dalla presentazione della proposta. In caso di omologazione il giudice dispone la pubblicazione dell’accordo e idonea forma di pubblicità. Se il proponente svolge attività di impresa dovrà essere disposta la pubblicazione su apposita sezione del registro delle imprese. L’accordo omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità della proposta e del provvedimento del giudice di fissazione dell’udienza. Per quel che concerne l’omologazione del piano del consumatore, la normativa in esame ha disciplinato il procedimento di omologazione in modo dissimile rispetto a quanto detto sinora. L’art. 12-bis prevede, infatti, una preliminare valutazione del giudice sulla sussistenza dei presupposti di ammissibilità del piano medesimo e sulla sua conformità a quanto previsto dall’art. 8 l. n. 3/2012; ancora, il giudice deve valutare la regolarità formale del deposito della proposta e l’assenza dei fatti impeditivi, cioè di atti in frode ai creditori. A valle di una loro verifica positiva, il giudice può fissare immediatamente l’udienza per decidere sull’omologazione del piano; da ciò deriva l’esigenza che il piano ed il decreto di fissazione siano comuni48

cati ai creditori, tramite l’organismo di composizione della crisi, almeno trenta giorni prima dell’udienza. Ai fini dell’omologazione del piano, il giudice deve valutare tre diverse circostanze: a) la fattibilità del piano e l’idoneità dello stesso ad assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili nonché dei crediti tributari; b) la soluzione di eventuali ulteriori contestazioni, anche sull’effettivo ammontare dei crediti; c) la meritevolezza del consumatore25. Verificata la sussistenza di tali presupposti, il piano viene omologato dal giudice, che ne dispone altresì idonea pubblicità. L’analisi del procedimento di omologazione fa emergere che, mentre una funzione fondamentale è assegnata agli organismi di composizione della crisi, il giudice, eccezion fatta per le ipotesi cautelari26, svolge un ruolo quasi marginale, volto sostanzialmente a omologar l’accordo incorso fra le parti o alla dichiarazione di omologa nel caso di piano del consumatore, che, come visto, non necessita del consenso dei creditori27. 7. L’esecuzione dell’accordo e del piano del consumatore A seguito dell’omologa dell’accordo o il piano, ai sensi dell’art. 12 l. n. 3/2012, il successivo art. 13 prevede la esecuzione28. L’esecuzione dell’accordo è rimessa ad un liquidatore nominato dal giudice, su proposta dell’organismo, quando per la soddisfazione dei crediti siano utilizzati beni sottoposti a pignoramento, o quando la nomina del liquidatore sia prevista dall’accordo o dal piano. In particolare, per quel che concerne la nomina del liquidatore, deve essere osservato che l’art. 13 in parola fa espresso rinvio all’art. 28 l. fall., con l’ovvia Appare opportuno ricordare che per meritevolezza del consumatore, si fa riferimento alla precisazione che lo stesso abbia assunto le obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che non abbia colposamente determinato il sovraindebitamento anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali. 26 Per le quali si rinvia all’esauriente intervento di Pagni I., Procedimento e provvedimenti cautelari ed esecutivi, in Il Fallimento, n. 9/2012, 1021 ss. 27 In tema, si veda Modica L., Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012, p. 343, ad avviso della quale l’organo giurisdizionale non può limitarsi a svolgere il ruolo di terzo spettatore/controllore di legittimità in una vicenda assai delicata quale è quella del default di un debitore non fallibile. Contra, Di Marzio F., Sulla composizione della crisi da sovraindebitamento, in La composizione della crisi da sovraindebitamento, a cura di Di Marzio F., Macario F., Terranova G., Milano, 2012, p. 16, secondo il quale riconoscere al giudice un ruolo più interventista contrasterebbe con lo spirito del diritto fallimentare riformato. 28 Si tratta, per altro, di una procedura che è stata definita “duale” poiché sul debitore grava da un lato l’obbligo di adempiere le obbligazioni assunte con la proposta o con il piano e dall’altro lato egli deve naturalmente soddisfare le pretese dei creditori estranei all’accordo. Così, Fabiani M., La gestione del sovraindebitamento del debitore “non fallibile” (d.l. 212/2011), in www.ilcaso.it, n. 278/2012, 13. 25

Minutoli G., L’adempimento dell’accordo, in Il Fallimento, n. 9/2012, pp. 1021 ss. 30 Minutoli G., L’adempimento dell’accordo, cit.

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Filocamo F.S., Vella P., L’annullamento e la risoluzione dell’accordo, in Sovraindebitamento e usura, Ipsoa, Assago, 2012, p.215.

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8. La patologia dell’accordo, la sua risoluzione ed impugnazione Le vicende patologiche della composizione della crisi da sovraindebitamento sono disciplinate dall’art.14 della l. n. 3/2012, che contempla le classiche categorie dell’annullamento e della risoluzione. I creditori hanno dunque a disposizione tali strumenti per fare valere i vizi genetici dell’accordo emersi dopo la definitiva omologazione dello stesso, ovvero i suoi vizi funzionali, connessi alla impossibilità volontaria ed oggettiva di esecuzione31. In particolare, l’accordo, una volta omologato, può divenire improduttivo degli effetti suoi propri: a causa del suo annullamento giudiziale (art. 14, co. 1), nelle ipotesi in cui il debitore abbia dolosamente aumentato o diminuito il proprio passivo ovvero sottratto o dissimulato una parte rilevante del proprio attivo ovvero dolosamente simulato attività inesistenti; a causa della sua risoluzione giudiziale (art. 14, co. 2), nelle ipotesi in cui il debitore non abbia regolarmente adempiuto agli obblighi da esso derivanti o le garanzie promesse dal debitore non siano state costituite o la sua esecuzione sia divenuta impossibile per fatto non imputabile al debitore; a causa della sua risoluzione di diritto  conseguente alla dichiarazione del fallimento del debitore (art. 12, co. 5); a causa della sua revoca di diritto conseguente al non integrale pagamento di quanto dovuto dal debitore alle agenzie fiscali ed agli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie nel termine previsto dall’art. 11, co. 5. Infine, l’accertamento giudiziale del mancato pagamento dei creditori estranei (art. 12, co. 4) è causa di caducazione dei soli cc.dd. effetti protettivi del patrimonio del debitore (art. 10, co. 3). In materia di risoluzione e di annullamento, il legislatore dunque ha fatto riferimento alla corrispondente disciplina in tema di concordato fallimentare e preventivo, prevendendo inoltre due fattispecie in ragione delle quali, ex lege, l’accordo perde efficacia: a) l’ipotesi in cui vi sia un ritardo superiore a 90 giorni nei pagamenti dovuti alle agenzie fiscali e agli enti gestori di forme previdenziali o assistenziali obbligatorie, che comportano la revoca di diritto dell’accordo; b) l’ipotesi in cui sia dichiarato il fallimento del debitore, che risolve naturalmente l’accordo. Si tratta di ipotesi, queste, volte entrambe alla tutela degli interessi pubblici sottesi al prelievo fiscale e contributivo e alla prevalenza della procedura fallimentare, sancita anche dalla definizione del presupposto soggettivo della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento. La pregnante tutela dei predetti interessi trova del resto conferma nel fatto che la legge oggi sanziona penalmente i comportamenti dell’insolvente civile, che

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conseguenza che anche in tale ipotesi la sua nomina può avvenire nell’ambito di una pluralità di figure individuali e di strutture professionali collettive: non soltanto avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti, ma anche esperti in gestione imprenditoriale o studi professionali associati o società tra professionisti, i cui soci abbiano i superiori requisiti professionali, con la conseguente necessità di designare da parte della struttura una sola persona fisica, responsabile della procedura. Allo stesso modo, il richiamo evidenziato opera anche per quel che riguarda le esclusioni: non potranno essere infatti nominati quali liquidatori il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del debitore proponente, ma anche i creditori di questo. Mentre in tali casi vi è una presunzione assoluta di impossibilità a ricoprire quella carica per mancanza di imparzialità ed obiettività, resta ferma la clausola generale dell’incompatibilità di «chiunque si trovi in conflitto di interessi» con il debitore, cioè di colui che sia portatore di un interesse patrimoniale, concreto ed attuale, contrastante con gli interessi tutelati nella procedura di composizione della crisi29. Per quel che riguarda i compiti del liquidatore, in linea di massima può dirsi che egli dispone in via esclusiva dei beni sottoposti a pignoramento e delle somme incassate dalla liquidazione dei beni pignorati e tuttavia fra gli interpreti è sorto il dubbio, originato dalla semplicità della formulazione normativa, se egli possa occuparsi effettivamente soltanto dei beni sottoposti a pignoramento oppure in concreto possa gestire l’intero patrimonio destinato a dare esecuzione all’accordo: a ben vedere, “se l’interpretazione restrittiva sembra giustificarsi dall’attribuzione a quell’organo della disponibilità in esclusiva dei beni pignorati, essa, tuttavia, appare poco razionale e contraria ad esigenze di efficacia ed economicità, oltreché fonte di possibili conflitti”30. Ad ogni modo, si ritiene che il liquidatore sia sostanzialmente libero nell’attuazione del suo compito, sorretto dunque da ampia discrezionalità, purché sia finalizzato naturalmente alla massimizzazione del risultato. Nell’ambito dell’attuazione dei suoi compiti, il liquidatore procede alla ripartizione delle risorse acquisite, a norma di quanto previsto dal piano o dall’accordo e, ove sorga l’esigenza di prevedere scadenze e modalità diverse rispetto a quanto previsto dai citati atti, predispone un piano di riparto ad hoc.  Non bisogna dimenticare, ancora, che anche in tale fase l’organismo di composizione della crisi svolge un ruolo considerevole: ex art. 8 l. n. 3/2012, infatti “risolve le difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo e vigila sull’esatto adempimento dello stesso, comunicando ai creditori eventuali irregolarità”.

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possono determinare, in via diretta o indiretta, la caducazione degli effetti dell’accordo omologato. In tal senso, l’art. 19, l. n. 3/2012, prevede che, salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro il debitore che: al fine di ottenere l’accesso alla procedura, aumenta o diminuisce il passivo ovvero sottrae o dissimula una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simula attività inesistenti; sempre al fine di ottenere l’accesso alla procedura, produce documenti contraffatti od alterati ovvero sottrae, occulta o distrugge, in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria o la propria documentazione contabile; nel corso della procedura, effettua pagamenti non previsti nel piano oggetto dell’accordo, fatto salvo il regolare pagamento dei creditori estranei; dopo il deposito della proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti e, per tutta la durata della procedura, aggrava la sua posizione debitoria; intenzionalmente non rispetta i contenuti dell’accordo. 9. La liquidazione del patrimonio La legge n. 221/2012 ha inserito nella struttura della legge n. 3/2012 la sezione seconda, artt. 14-ter – 14-terdecies, disciplinanti la liquidazione del patrimonio32: si tratta di un procedimento alternativo alla composizione della crisi tramite l’accordo o il piano del consumatore, che dunque può essere attivato sia da quest’ultimo che dal debitore. Il tema involge il generale problema delle garanzie e della responsabilità patrimoniale del debitore33. Lo strumento in parola consiste in un procedimento esecutivo/espropriativo concorsuale, avente carattere tendenzialmente volontario, che consentirebbe di beneficiare della successiva esdebitazione. Il nuovo procedimento riguarda tutto il patrimonio del debitore ad eccezione dei crediti impignorabili, dei crediti aventi carattere alimentare e di mantenimento, dei frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto disposto dall’articolo 170 c.c.; non sono infine compresi nella liquidazione, le cose impignorabili per legge. Il procedimento di liquidazione, che in parte ha diversi punti affini alla disciplina fallimentare, si caratterizza per la presenza di quattro fasi: alla prima fase dedicata all’apertura, seguono quelle destinate all’accertamento del passivo, alla liquidazione dell’attivo ed infine quella del riparto dell’attivo. L’art. 14 terdecies disciplina l’esdebitazione, che si pone in una posizione accessoria ed eventuale rispetto alla procedura di liquidazione. Per un’analisi approfondita del tema si rinvia a Di Marzio F., Terranova G., Composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2012. 33 Per tale problematica, v. F. Bocchini e E. Quadri, Diritto privato, cit., p. 691 ss. 32

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La possibilità di usufruire del procedimento di liquidazione consegue o ad una richiesta del debitore, al quale viene riconosciuto il diritto di liquidare il proprio patrimonio come soluzione alternativa alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, o quando il debitore pone in essere comportamenti fraudolenti nei confronti dei creditori durante la fase esecutiva del procedimento di liquidazione. In questa specifica ipotesi la liquidazione del patrimonio si qualifica come liquidazione per conversione e non è più una soluzione alternativa, ma una successione necessaria, attuabile non soltanto su domanda del debitore ma anche dei creditori. Per quel che concerne la procedura di liquidazione attivata su istanza di parte, occorre naturalmente, anche in tal caso, la sussistenza di determinati presupposti: in primo luogo, il presupposto soggettivo della non soggezione a procedure concorsuali diverse da quella disciplinata dalla legge n. 3/2012; ancora che il soggetto non abbia beneficiato di tali procedure negli ultimi cinque anni ed infine che in tale arco di tempo non siano stati compiuti atti in frode ai creditori. Il secondo modo per accedere alla procedura di liquidazione del patrimonio, cioè la liquidazione per conversione, consegue ad aspetti patologici dell’attivazione della composizione della crisi da sovraindebitamento. L’art. 14-quater precisa infatti che la conversione della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento in quella di liquidazione è disposta con decreto del giudice, su istanza del debitore o di uno dei creditori, ove si verifichi l’ipotesi di annullamento dell’accordo o di cessazione degli effetti del piano del consumatore per effetto di una falsa o colposa rappresentazione della situazione patrimoniale. È prevista, inoltre, la conversione quando vi è la cessazione degli effetti dell’accordo o del piano del consumatore a causa del mancato pagamento delle amministrazioni pubbliche o degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. Ancora, si ha conversione a seguito della revoca dell’accordo o del piano del consumatore, quando sono compiuti atti fraudolenti in corso di procedura nei confronti dei creditori, ed a seguito della risoluzione o cessazione degli effetti del piano del consumatore previsti negli artt. 14, co. 2, e 14-bis, co. 2 lettera b), se determinati da cause imputabili al debitore. Risulta evidente, dunque, in questi casi una natura sanzionatoria della conversione. 10. L’esdebitazione Con l’esdebitazione si riconosce al fallito, a seguito della conclusione della procedura di fallimento, il diritto di vedere cancellati i debiti non soddisfatti attraverso la liquidazione dell’attivo, attuata nell’ambito della procedura concorsuale. Tale istituto è oggi previsto dall’art. 14 terdecies l. n. 3/2012, che completa la disciplina della liquidazione

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11. Gli organismi di composizione della crisi Nell’architettura della l. n. 3/2012 gli organismi di composizione della crisi, come è stato evidenziato nel corso della presente disamina, sono elementi centrali e necessari, cui sono attribuiti vasti compiti, finalizzati ad aiutare l’insolvente civile a beneficiare dell’opportunità offerta dalla composizione della crisi da sovraindebitamento. Le funzioni e le attività degli organismi di composizione della crisi, nonché la disciplina della loro costituzione, sono contenute nell’art. 15, l. n. 3/2012; in altre norme della legge, come ad esempio nell’art. 7, viene poi disciplinata la specifica attività di ausilio al debitore. Essi devono porsi in una posizione di necessaria terzietà e imparzialità rispetto al debitore e ai creditori coinvolti nel procedimento, al fine di divenire insieme al giudice, garanti del funzionamento dell’intera procedura. La costituzione degli organismi risponde, infatti, ad esigenze superiori, direttamente connesse con la necessità di trovare una soluzione efficace alla crisi economica; il loro ruolo di tramite necessario tra soggetto interessato e procedura di composizione, finalizzato a facilitare un accordo, esige lo svolgimento di compiti di consulenza, attestazione, relazione, vigilanza ed esecuzione, sinora svolti da professionisti in rapporto contrattuale con uno dei vari soggetti interessati o in rapporto organico con la procedura a seguito di nomina giudiziale (si pensi, ad esempio, al commissario giudiziale nella procedura di concordato preventivo). L’art. 15 l. n. 3/2012 stabilisce che possono costituire organismi di composizione della crisi gli enti pubblici dotati di requisiti di indipendenza e professionalità. Tali requisiti sono astratti e generici perché hanno bisogno per concretizzarsi di maggiori e più puntuali specificazioni, che la legge rimette ad un regolamento ministeriale attuativo. All’indipendenza dell’organismo deve fare da riscontro anche quella di ogni suo componente, della quale però la legge non si occupa, lasciando alla normativa secondaria il compito di dettare disposizioni che assicurino l’assenza, in capo ai professionisti che materialmente svolgeranno i compiti dell’organismo, di possibili condizionamenti derivanti da vincoli di carattere oggettivo o di tipo economico o da connessioni soggettive, rapporti familiari o di amicizia. Anche per il requisito della professionalità l’indicazione normativa è generica e non individua le specifiche professionalità necessarie per affrontare e risolvere le crisi da sovraindebitamento. La legge, anche per tale requisito, rinvia alla normazione secondaria demandata al Ministero della Giustizia.

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In tal senso, vi era chi riteneva che la tutela offerta dalla l. n. 3/2012 fosse limitata rispetto a quella preveduta delle procedure concorsuali disciplinate dalle legge fallimentare; la legge appariva così ancora “embrionale” e del resto non distinguendo la situazione dell’imprenditore non fallibile da quella del debitore civile, ossia il consumatore e neanche consentiva al debitore di conseguire un’esdebitazione nei confronti di tutti i creditori con il consenso della maggioranza. Così Guglielmucci L., Diritto fallimentare, Torino, 2014. 34

cedure di cui alle sezioni prima e seconda del presente capo, sono stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi (art. 14-terdecies, comma 3, l. 3/2012).

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del patrimonio. Come anticipato, nel testo originario della legge in parola non vi era traccia dell’esdebitazione; a colmare la lacuna ha provveduto poco dopo il d. l. n. 179/2012, convertito dalla l. n. 221/2012, che ha di fatto recepito le critiche di chi vedeva in tale mancanza un vulnus nella tutela dell’insolvente civile (ed in particolare una possibile violazione del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.), essendo stata prevista dalla novella del 2005 della legge fallimentare la disciplina dell’esdebitazione esclusivamente in favore degli imprenditori soggetti a tale normativa34. Oggi, dunque, il debitore persona fisica è ammesso al beneficio della liberazione dei debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali e non soddisfatti a condizione che: abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utili, nonché adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni; non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura; non abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda; non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno dei reati previsti dall’articolo 16 l. 3/2012; abbia svolto, nei quattro anni successivi all’apertura della liquidazione, un’attività produttiva di reddito adeguata rispetto alle proprie competenze e alla situazione di mercato o, in ogni caso; abbia cercato un’occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego; siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di apertura della liquidazione (art. 14-terdecies, co. 1, l. 3/2012). L’esdebitazione è, viceversa, esclusa: quando il sovraindebitamento del debitore è imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle sue capacità patrimoniali; quando il debitore, nei cinque anni precedenti l’apertura della liquidazione o nel corso della stessa, ha posto in essere atti in frode ai creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori a danno di altri (art. 14-terdecies, co. 2, l. 3/2012). L’esdebitazione, infine, non opera: per i debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari; per i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché per le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti; per i debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle pro-

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Nell’intento di assicurare agli organismi di composizione della crisi indipendenza e professionalità necessarie, il legislatore ha previsto che essi siano costituiti da parte di enti pubblici (anche per tale ragione sono connotati da natura pubblicistica); questa previsione genera incertezze su chi siano i soggetti effettivamente legittimati a costituirli, posto che la nozione di ente pubblico è inidonea per la sua ampiezza a definirli. I compiti attribuiti agli organismi di composizione della crisi sono indicati nell’art. 15, co. 5-8, e negli artt. 7, 9, 13 e 14 della l. n. 3/2012. Dal combinato disposto di tali norme emerge che gli organismi provvedono a moltissime attività durante l’intero arco della procedura; le loro funzioni sono significativamente maggiori rispetto a quelle di un qualsiasi consulente operante sulla base di strumenti privatistici. Essi assumono “ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso”; è, quindi, ad essi affidato il compito di assistere il debitore già in una fase preprocedurale, anche nella stessa predisposizione del piano da sottoporre all’attenzione dei creditori e della necessaria documentazione di supporto; ciò con l’evidente intenzione di offrire un supporto tecnico ad un soggetto che potrà anche non avere disponibilità di propri professionisti di fiducia, affidandosi completamente alla consulenza e alla collaborazione dell’organismo. Nel loro complesso i compiti degli organismi di composizione della crisi sono molteplici e di varia natura; il legislatore ha mescolato compiti di supporto al debitore, compiti di fidefacenza verso i creditori, compiti di ausilio del giudice e di controllore nell’interesse dei creditori35. La molteplicità dei compiti e delle attività assegnati all’organismo di composizione della crisi comporta, non soltanto l’imputazione dei risultati delle attività medesime, ma anche delle responsabilità che vi sono connesse, oltre a quelle penali previste nell’art. 16 della l. n. 3/2012. Tale responsabilità è configurabile nei confronti del debitore, dei creditori e dei terzi. Nei confronti del debitore la responsabilità è configurabile per quanto concerne l’attività di tipo consulenziale, di assistenza nella predisposizione del piano, di attestazioFabiani M., La gestione del sovraindebitamento del debitore “non fallibile” (d.l.212/2011) in www.ilcaso.it. L’autore precisa che “il legislatore, mescolando tali compiti, ha creato una miscela esplosiva che evoca l’ immanenza di ripetuti conflitti di interesse, quei conflitti che nella legislazione concorsuale si vorrebbe drasticamente contenere e che le prassi di questi anni cercano di evitare. Sicuramente appare distonico rispetto agli altri strumenti di composizione negoziale della crisi che lo stesso soggetto prepari il piano, ne attesti la fattibilità, poi assuma funzioni di tutela dei creditori e di ausilio al giudice. Per attenuare ma non per elidere queste commistioni, si può immaginare che l’organismo adotti un regolamento nel quale i diversi compiti vengano attribuiti a professionisti differenti. Se si potesse prevedere che la designazione dei singoli professionisti da parte dell’organismo di composizione della crisi di fatto si risolva in una delega di funzioni, allora forse le commistioni potrebbero essere evitate con la nomina di più soggetti”. 35

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ne di veridicità dei dati e di fattibilità del piano; la sua natura sembrerebbe contrattuale o da contatto sociale. Nei confronti dei creditori e dei terzi è configurabile, per i danni a costoro, la responsabilità dell’organismo derivante dall’esecuzione di un accordo raggiunto ed omologato sulla base di relazioni contenenti dichiarazioni false o infedeli. Analoga responsabilità potrebbe ulteriormente riconnettersi alla negligente attività di vigilanza nell’esecuzione dell’accordo e di informazione ai creditori, nonché al non corretto trattamento dei dati personali e dall’omessa distruzione di questi ultimi alla conclusione o cessazione della procedura. 12. Le sanzioni Il corretto svolgimento della procedura di composizione della crisi è strettamente legato ai principi di efficienza economia e di tutela dei creditori: per tale motivo, la legge ha predisposto una tutela forte, volta a sanzionare comportamenti delittuosi sia del debitore che dell’organismo di composizione della crisi, anche in composizione monocratica. In tal senso, l’art. 16 l. n. 3/2012, individua i reati posti in essere dal debitore prima della procedura e nel corso di essa e quelli commessi dall’organismo di composizione della crisi, nonché del professionista che ne svolge i compiti e le funzioni. E si tratta di fattispecie penali che, proprio in ragione della natura collettiva degli interessi coinvolti, sono perseguibili d’ufficio. 13. Conclusioni La trattazione compiuta denota come si sia in presenza di un settore in continua espansione, come emerge dal recente impianto legislativo introdotto nel 2012 e già oggetto di novella nell’arco del medesimo anno. Quel che interessa mettere in luce in questa sede, e che non poteva trovare allocazione se non in chiusura, essendo necessaria una preliminare analisi della disciplina, involge la natura delle procedure in parola, rectius degli accordi che da esse scaturiscono: si tratta di patti di natura privatistica o di natura pubblicistica? Non è certo un caso che gli accordi di ristrutturazione dei debiti presentino la stessa denominazione degli affini accordi disciplinati dalla legge fallimentare e per i quali, del resto, molto si è discusso circa la loro natura, anch’essi a cavallo fra pubblico e privato36. Anche in tal caso, infatti è lo stesso soggetto insolvente a poter gestire la situazione di crisi in cui versa, cercando i mezzi più idonei alla soddisfazione dei crediti esistenti e, nel caso in cui si tratti di imprenditore non assoggettabile alla legge fallimentare, anche alla prosecuzione della sua attività. Per il tema, mi sia consentito rinviare nuovamente a Pirozzi F., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti per garantire il credito ed assicurare la continuità aziendale, in questa Rivista, n. 1/2014, pp. 66 ss. 36

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Si tratta in entrambi i casi di procedure di composizione della crisi che nascono da un’iniziativa privata e sfociano in un accordo di natura privata. Certo, a ciò potrebbe facilmente obiettarsi che pur nascendo da iniziativa privata, cionondimeno in tali procedure è presente, ed è anzi necessaria la presenza del giudice; si tratta di un elemento, tuttavia, che non è in grado di far spostare l’ago della bilancia in favore della natura pubblicistica degli accordi in esame. Del resto, nell’ordinamento italiano non sono pochi i casi in cui la presenza del giudice è necessaria soltanto ai fini della tutela di una peculiare posizione giuridica, ma non anche per risolvere una controversia. Basti pensare, in tal senso, alla cd. giurisdizione volontaria: denominata per convenzione come giurisdizione, ma in cui non viene dedotta una controversia sottoposta all’attenzione del giudice, ma soltanto negozi giuridici che per la loro complessità o comunque per le peculiari posizioni giuridiche soggettive implicate richiedono la verifica di un soggetto terzo ed imparziale, quale è l’organo giurisdizionale. E probabilmente, proseguendo sulla scia di tale ragionamento, neanche la scelta delle forme camerali, operata dal legislatore per quel che concerne il rito instaurato dalla proposizione della domanda tesa all’omologazione dell’accordo o del piano del consumatore, ex art. 7 l. 3/2012, è neutra: non sono poche in dottrina, le voci che ritengono i confini della procedura camerale e della volontaria giurisdizione perfettamente combacianti, quasi come se la prima fosse la naturale procedura attuativa della seconda37. Così come nel caso degli accordi di cui all’art. 182bis l. fall., anche nelle ipotesi dell’accordo e del piano del consumatore l’intervento del giudice si inserisce soltanto per omologare l’accordo medesimo, aprendo la strada ad un vero e proprio giudizio nel caso in cui dovessero sorgere contestazioni, con le differenze ovvie di disciplina nell’uno e nell’altro caso. In definitiva, il modello dell’accordo per la ristrutturazione dei debiti viene considerato oggi espressione di una tipologia dell’autonomia privata, soggetta al controllo giudiziale38.   Mandrioli C., Diritto processuale civile, Torino, 2014, per il quale anzi i procedimenti camerali comprendono i procedimenti appartenenti alla c.d. giurisdizione volontaria, caratterizzati, sul piano funzionale, dall’essere finalizzati alla tutela di interessi che non assurgono a veri e propri diritti soggettivi e dall’assenza di un contrasto tra le parti (jurisdictio inter volentes), nonché, sul piano strutturale, dal carattere necessariamente costitutivo del provvedimento e dall’assoggettamento alle forme camerali. 38 Così Macario F., Il contenuto dell’accordo, cit., per il quale l’accordo “non potrà non essere sottoposto alla disciplina generale, con la conseguenza che alla stregua di tale normativa dovrebbe esserne valutata la validità, l’efficacia, l’esecuzione e lo scioglimento (fatte salve le deroghe espresse dalle disposizioni specifiche contenute nella legge) e la disciplina generale dovrebbe valere anche per la soluzione dei problemi relativi agli effetti del contratto, anche e soprattutto nei confronti dei terzi”.

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Mario Stella Richter jr

Professore ordinario di Diritto commerciale presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Roma “Tor Vergata”

Alcune riflessioni sulla disciplina dell’amministrazione delle società quotate*

sommario 1. Le trasformazioni della disciplina dell’amministrazione degli emittenti: dall’originario T.U.F alla riforma organica del diritto societario. – 2. (Segue): nella legge sulla tutela del risparmio. – 3. La tendenza verso una più analitica regolamentazione dei profili strutturali e funzionali dell’organo amministrativo. – 4. Procedimentalizzazione dell’attività degli uffici amministrativi e rilievo della motivazione delle loro deliberazioni. – 5. Dialettica interna all’organo amministrativo, dissenting opinion e obbligo di riservatezza in capo ai suoi componenti. – 6. Articolazione delle funzioni e delega dei poteri gestori: alcune questioni attuali. 1. Le trasformazioni della disciplina dell’amministrazione degli emittenti: dall’originario T.U.F alla riforma organica del diritto societario Innanzi tutto una osservazione generale, che si ricollega direttamente al titolo di questa sessione del Convegno1, e cioè alla evoluzione della disciplina e, dunque, al suo profilo diacronico. Nella versione originaria il T.U.F. non conteneva previsioni particolari sull’organo amministrativo delle società emittenti. Men che meno le prevedeva la cd. mini-riforma delle società del 1974 (l. n. 216/1974), che del T.U.F. costituisce il primo antecedente. Nel T.U.F. del 1998 non si rintracciavano, dunque, indicazioni né in punto di funzioni, né in punto di struttura dell’organo amministrativo, sicché per esempio, da questo secondo angolo visuale, nulla escludeva – almeno sul piano del sistema legislativo2 – che una società quotata potesse avere un amministratore unico. Le uniche previsioni che di riflesso incidevano sulla disciplina dell’amministrazione degli emittenti erano alcune disposizioni in materia di collegio sindacale *

Lo scritto è destinato agli Studi in onore di Giancarlo Laurini.

È la relazione svolta al convegno su A quindici anni dal T.U.F. Bilanci e prospettive, tenutosi il 13 e 14 giugno 2013 alla Università L. Bocconi di Milano. 2 È impregiudicata la possibilità da parte dei regolamenti di borsa di imporre regole di governance, ivi compresa l’amministrazione pluripersonale dell’emittente, come presupposti per l’ammissione alla quotazione. 1

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da cui era possibile inferire specifiche funzioni degli amministratori: la predisposizione di una struttura organizzativa adeguata (art. 149, comma 1, lett. c), T.U.F.) e, nell’àmbito della stessa, la individuazione di responsabili del sistema di controllo interno [art. 150, comma 3 (ora 4), T.U.F.]; la attuazione di una regolare e periodica informativa degli amministratori nei confronti dei sindaci (art. 150, comma 1, T.U.F). Cinque anni più tardi viene fatto un intervento di mero coordinamento del T.U.F. alle novità recate con la riforma organica delle società di capitali, e ciò essenzialmente per tenere conto del fatto che funzioni di controllo, fino ad allora riferite esclusivamente al collegio sindacale, devono poter competere nei nuovi (e alternativi) sistemi di amministrazione ad organi amministrativi (il consiglio di sorveglianza) o a loro articolazioni interne (il comitato di controllo sulla gestione). In realtà, la riforma organica del 2003 reca – come è noto – profondissime innovazioni in materia di funzioni e ancor prima di struttura dell’organo amministrativo. A questo ultimo riguardo mi limito a svolgere due osservazioni. La prima è che, dopo prime iniziali oscillazioni, è ormai pacifico che la scelta del sistema di amministrazione (e controllo) è necessariamente operata a livello statutario: pertanto è da escludersi che lo statuto possa indicare diversi sistemi tra loro alternativi, rimettendone in concreto la scelta, di volta in volta, all’assemblea ordinaria dei soci, (come invece è espressamente ammesso che possa avvenire con riferimento al numero dei componenti del consiglio di amministrazione, del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, per i quali lo statuto può solo indicare un numero minimo e un numero massimo di componenti). La seconda osservazione è che i sistemi di amministrazione così detti alternativi non hanno ricevuto alcuna significativa applicazione a livello di società quotate: solo due emittenti su cento ricorrono al sistema dualistico o a quello monistico, mentre il restante 98% resta saldamente organizzato con la modalità tradizionale. Come se ciò non bastasse, assai di recente si è inaugurata una fase di ulteriore ripensamento della funzionalità del sistema dualistico da parte delle poche società quotate che lo avevano adottato.

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3. La tendenza verso una più analitica regolamentazione dei profili strutturali e funzionali dell’organo amministrativo Tali essendo le tendenze e le linee della evoluzione del T.U.F., pare evidente come si sia andati sempre più verso una regolamentazione minuta e vincolante dei profili strutturali e funzionali relativi all’organo o agli organi amministrativi. Ciò è avvenuto, come si diceva, attraverso specifiche disposizioni di legge, ma anche attraverso l’azione delle autorità di regolazione e di vigilanza: e a questo riguardo mi limito a richiamare il grado di analiticità delle istruzioni della Banca d’Italia in tema di struttura

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compagine sociale lo voglia, componenti con specifici requisiti personali di onorabilità (art. 147-quinquies T.U.F.), di indipendenza (art. 147-ter, comma 4, T.U.F.), di provenienza dalla scelta, dalla proposta e dalla decisione di una certa componente della compagine sociale (di “maggioranza” e di “minoranza”: art. 147-ter, comma 3, T.U.F.), di genere (art. 147-ter, comma 1-ter, T.U.F.); non, tuttavia, di professionalità: la qual cosa mi pare una anomalia in un sistema che ha raggiunto questo grado di incisività (e, se si vuole, di paternalismo) nel regolare la composizione dell’organo amministrativo di una società quotata. Al di là di una serie di questioni minute relative alla applicazione di queste diverse regole (stratificatesi in modo non sempre ordinato), le norme in questione rappresentano soprattutto la decisa tendenza dell’ordinamento a rendere il consiglio di amministrazione di una società quotata anzitutto il luogo di composizione se non di vari interessi quanto meno delle tantissime ed egualmente possibili visioni dell’interesse sociale. In secondo luogo, la necessaria presenza di una componente indipendente induce necessariamente a riflettere se ciò imponga l’attivazione del meccanismo delle deleghe dei poteri gestori: in altri termini mi pare che ci si debba almeno chiedere se possano esistere amministratori indipendenti – e quindi non esecutivi – (in ipotesi tutti) in un consiglio che, non avendo delegato alcun potere gestorio, conservi integra in capo al collegio la funzione, almeno in apicibus, di gestione della impresa sociale. (iv) Deve ancora riservarsi un cenno al fatto che, seppure in un contesto normativo estraneo al sistema del T.U.F., molto recentemente si è di fatto imposta, con il Reg. Consob sulle operazioni con parti correlate, la costituzione di un comitato di amministratori indipendenti in seno al consiglio di amministrazione con funzioni istruttorie, consultive e di rilascio di un parere vincolante. Quindi la istituzione di articolazioni pluripersonali nell’àmbito del consiglio di amministrazione, che era stata fin qui una parassi al più oggetto di raccomandazione dei codici di autodisciplina, è divenuta obbligatoria.

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2. (Segue): nella legge sulla tutela del risparmio Tuttavia, le novità in tema di disciplina della amministrazione recate dalla riforma organica, per divenire parte essenziale e connotante dello statuto speciale della società quotata, debbono attendere la promulgazione della c.d. legge sulla tutela del risparmio (l. n. 262/2005): si arriva così alla fine del 2005. Tale legge – al di là delle severe critiche che gli furono riservate anche con riferimento alla tecnica normativa utilizzata – costituisce il vero e proprio punto di svolta per il tema che ci occupa. Essa introduce nel T.U.F. una specifica sezione appositamente dedicata agli “organi di amministrazione” e le disposizioni contenute in quella sezione inducono una serie di implicazioni assai significative come risultato della attivazione necessaria di regole contenute nella disciplina generale del codice civile. Vediamone alcune. (i) La previsione dell’art. 147-ter, comma 1, TUF, che prescrive che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti con il voto di lista, pone implicitamente la regola che la società quotata può essere amministrata solo da organi plupersonali (e quindi collegiali), il che mi pare che possa se non altro legittimare l’interrogativo se analoga conformazione pluripersonale debba avere anche l’ufficio dell’amministratore giudiziario. (ii) La medesima previsione – prima ancora di essere funzionale a rendere possibile una particolare composizione del collegio – connota il procedimento di nomina delle cariche sociali e ne vincola lo svolgimento di tutte le fasi: – le proposte su cui deliberare, e cioè le liste, si formano necessariamente prima e al di fuori della riunione assembleare, con indubbio incentivo al coinvolgimento degli investitori istituzionali e professionali, ma con un irrigidimento delle possibili dinamiche all’interno della adunanza assembleare; – la legittimazione ad avanzare proposte deliberative non è più di ciascun socio ma è riservata ad aliquote qualificate di capitale sociale; – l’oggetto delle deliberazione è necessariamente unitario, nel senso che l’assemblea deve deliberare sulla complessiva formazione dell’organo e non può adottare tante deliberazione quanti sono i componenti dell’organo da eleggere (in caso di rinnovo integrale del consiglio). (iii) Dalla necessaria unitarietà della delibera sono ricollegati ulteriori profili di rilevante novità e cioè quelli riguardanti le tante regole relative alla composizione dell’organo o degli organi amministrativi. Attraverso una serie ormai numerosa di interventi correttivi, modificativi e soprattutto integrativi le norme del T.U.F. prevedono che, nell’àmbito del consiglio di amministrazione (o del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione), vi siano necessariamente o vi possano essere, sol che una componente della

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e funzionamento degli organi di amministrazione delle banche, anche quotate3. Naturalmente, la tendenza manifestata dall’analisi delle evoluzioni del T.U.F. nel suo primo quindicennio di vita si iscrive in un trend di più lungo periodo: basti pensare al fatto che rimonta alla legge bancaria del 1936 la imposizione del ricorso al modello organizzativo della società anonima o della società in accomandita per azioni per essere autorizzati all’esercizio dell’attività bancaria4 e che, ancor prima e ancor più in generale, lo stesso modello organizzativo della società azionaria nasce come forma speciale per lo svolgimento di attività riservate con provvedimento sovrano e in regime di monopolio. Tuttavia, l’accelerazione degli ultimissimi anni nella compressione della autonomia statutaria e, più in generale, nella autonomia di impresa è veramente imponente e mi pare un dato su cui riflettere. Una delle prime più dirette conseguenze è stato il progressivo svuotamento di significato della esperienza della autoregolamentazione e del codice di autodisciplina, che pure era stata una esperienza assai significativa per il miglioramento del buon governo societario tra la fine del ‘900 e i primissimi anni di questo secolo. 4. Procedimentalizzazione dell’attività degli uffici amministrativi e rilievo della motivazione delle loro deliberazioni All’accresciuto peso della etero-regolamentazione sui profili strutturali e funzionali della organizzazione corrisponde una decisa enfatizzazione del rilievo della dimensione procedimentale dell’azione dell’organo amministrativo, con la emersione, talora raccomandata talaltra imposta, di pareri e altre attività istruttorie. In questa prospettiva, mi pare che il nuovo tema, rilevante e centrale, ancora da indagare compiutamente sia quello della motivazione delle deliberazioni dell’organo amministrativo e delle sue articolazioni interne; una tale indagine dovrebbe naturalmente essere svolta tenendo ben presente il principio per cui non è comunque possibile che all’accresciuto rilievo della motivazione possa accompagnarsi una qualche forma diretta o indiretta di controllo, interno ed esterno, nel merito dell’esercizio della discrezionalità del consiglio Cfr. le Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche emanate dalla Banca d’Italia il 3 marzo 2008. 4 Cfr. l’art. 30, comma 1, del r.d.l. 12 marzo 1936, n. 375, recante “Disposizioni per la difesa del risparmio e la disciplina della funzione creditizia”. La scelta è stata, come è noto, ulteriormente rafforzata dall’art. 14,comma 1, lett. a), T.U.B., che ha limitato le forme consentite per le banche alla società per azioni (a causa lucrativa o mutualistica). Inoltre, proprio in base alla stessa logica, tutta una serie di norme degli anni novanta del secolo scorso (poi confluite nel T.U.F.) hanno condizionato l’esercizio di altre attività in senso lato finanziarie (servizi di investimento, gestione collettiva del risparmio, ecc.) alla organizzazione della impresa in forma di società azionaria. 3

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di amministrazione, il quale deve restare, nel rispetto della business judgement rule, esclusivo titolare della funzione gestoria che la legge gli affida. 5. Dialettica interna all’organo amministrativo, dissenting opinion e obbligo di riservatezza in capo ai suoi componenti La accresciuta rilevanza della dimensione dialettica all’interno dell’organo amministrativo – che pare anche essere conseguenza della presenza in consiglio di amministratori espressione di diverse componenti della compagine sociale e che sempre più spesso sfocia in non commendevoli polemiche fatte strumentalmente trapelare dai protagonisti e riportate, spesso in modo approssimativo, sui mezzi di informazione – pone il problema del regime di pubblicità delle opinioni dei dissenzienti. Si tratta di una questione rispetto alla quale si deve ricordare come il principio generale del nostro sistema – principio che dunque governa anche il funzionamento degli organi collegiali delle società – sia quello per cui non vi è spazio alla pubblicità di opinioni dissenzienti, salvo che nei casi espressamente previsti dalla normativa secondaria (mi riferisco alle due note ipotesi di dissenting opinion sul parere dell’emittente in caso di O.P.A. e su pareri e decisioni in materia di operazioni con parti correlate) e che il dissenso viene manifestato e fatto constare nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio a norma dell’art. 2392, comma 3, c.c., ma deve restare riservato.Inoltre, mi pare che, al di là della sicura vigenza del ricordato principio generale, una indiscriminata affermazione della possibilità di dare pubblicità alle opinioni dei singoli consiglieri e delle relative motivazioni al di fuori del consiglio costituisca un pericoloso vulnus al riserbo che dovrebbe rigorosamente coprire l’operato e le decisioni del consiglio e degli amministratori. 6. Articolazione delle funzioni e delega dei poteri gestori: alcune questioni attuali L’articolazione delle funzioni all’interno del consiglio di amministrazione, la ricerca di una sua variata composizione, la procedimentalizzazione della sua azione e, conseguentemente, l’affermazione di un modello dialettico di funzionamento trovano, come è ovvio, momento di significativa emersione soprattutto nel ricorso alla delega dei poteri gestori. A tale riguardo, il principio generale, pur sempre valido anche per gli emittenti, è che, per quanto previsto dallo statuto o autorizzato dall’assemblea, il ricorso alla delega non è obbligatorio per il consiglio di amministrazione (o di gestione): resta nella potestà e nella responsabilità del consiglio valutare la opportunità di ricorrervi e resta nella potestà del consiglio il potere di scegliere quale concreto e puntuale assetto dare alle deleghe gestorie (numero, struttura, ambito)5. Tutta5

Se si fa ricorso alla delega principi di buon governo societario

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raccomandano: (i) che il contenuto delle deleghe sia determinato in modo analitico e sia caratterizzato da chiarezza e precisione, anche nell’indicazione dei limiti quantitativi o di valore e delle eventuali modalità di esercizio; (ii) che, ove rilevanti poteri di gestione siano delegati ad un singolo (come tipicamente avviene), sia in ogni caso preservata una corretta e costruttiva dialettica interna e sia garantita la esaustiva e tempestiva informativa all’organo delegante; (iii) che il contemporaneo ricorso a un comitato esecutivo e a un amministratore delegato o a più amministratori delegati sia limitato alle realtà imprenditoriali particolarmente complesse, dal punto di vista operativo o dimensionale; (iv) che tendenzialmente non ci sia sovrapposizione di ruoli tra presidente e amministratore delegato dal momento che il primo deve assicurare una proficua dialettica interna al consiglio tra le varie sue componenti (anzitutto esecutive e non esecutive) e garantire la completa e tempestiva informazione dei consiglieri e quindi anzitutto di quelli non esecutivi.

gli amministratori posti allora, almeno formalmente, tutti sullo stesso piano: sono tutti esecutivi o sono tutti non esecutivi (magari perché le funzioni esecutive sono attribuite, non delegate, si noti bene, al direttore generale)? Il problema è rilevante soprattutto nelle società quotate per le quali si impone (art. 147-ter, comma 4, T.U.F.) e si raccomanda (dal Codice di autodisciplina promosso da Borsa italiana) la presenza di componenti indipendenti all’interno del consiglio; la qual cosa non sarebbe evidentemente possibile se si considerassero tutti gli amministratori come titolari, in quanto componenti di un organo collegiale, di una funzione esecutiva (posto che la qualifica di esecutivo è quasi in ogni caso incompatibile con quella di indipendente).

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via, la stessa riforma organica del diritto societario ha reso in certo senso naturale fare ricorso alla delega nei consigli di amministrazione. In questo senso militano le previsioni dei commi 3 e 5 dell’art. 2381 c.c., con i quali il legislatore prende implicitamente atto che l’organo amministrativo, soprattutto se numeroso e formato da professionalità e componenti diverse e quindi anzitutto quello di una società quotata, difficilmente potrebbe efficacemente assolvere i propri compiti senza articolare nel suo seno le funzioni tra una componente esecutiva, e quindi delegata, e una componente non esecutiva, e quindi delegante; e questo non solo perché sarebbe difficile pensare che il consiglio si riunisca con la frequenza necessaria, ma anche perché la impresa non si presta a essere gestita con decisioni prese in modo assembleare. Il punto diventa allora non tanto quello di chiedersi che cosa succede se i soci vogliono la società gestita da uno o più amministratori delegati e i consiglieri di amministrazione non danno seguito a questa indicazione (magari espressa in assemblea al momento della nomina); ma cosa succede se gli amministratori, eletti in una società il cui statuto non prevede la possibilità di delega (o la limita a certe modalità, ad es. alla sola delega collegiale al comitato esecutivo), si avvedono che l’assetto organizzativo che ne deriva è inadeguato rispetto alle esigenze di quella impresa che sono chiamate a gestire. Mi pare che la risposta da darsi è che gli amministratori dovrebbero convocare un’assemblea per chiedere ai soci di autorizzare il ricorso alla delega, illustrandone le ragioni. Se poi l’assemblea non dovesse dare seguito a tale proposta – e ferma restando la possibilità di attuare un assetto di deleghe interne attraverso l’attribuzione “in concreto” di funzioni a uno o più amministratori (come si esprime l’art. 2391, comma 1, c.c.) – il consiglio, se stimasse l’assetto di fondo del sistema organizzativo non adeguato, dovrebbe valutare di presentare le dimissioni dalla carica. Se poi il consiglio non procede a delegare ad alcuno dei suoi componenti alcuna funzione gestoria mi pare che si ponga una ulteriore questione, cui qui posso solo accennare; e cioè il problema di come considerare

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Roberto Ranucci

Ricercatore a tempo determinato presso l’Università Telematica Pegaso

Sequestri penali di partecipazioni sociali, d’azienda (ma non di società)

sommario Premessa. – 1. Il custode nei sequestri penali. – 2. I poteri dell’amministratore giudiziario di partecipazioni sociali. – 3. Diritto di voto e diritto di intervento in assemblea. – 4. Impugnazione delle delibere assembleari e delle decisioni cd. “annullabili”. – 5. Delibere lesive dell’integrità della partecipazione sociale e tutela del socio sequestrato. – 6. Diritto di recesso. – 7. Diritto di opzione. – 8. Il sequestro di società. – 9. Sostituzione giudiziale dell’organo amministrativo (artt. 2409 c.c. e 2476, comma 3, c.c.). – 10. La sostituzione assembleare dell’organo amministrativo. – 11. Effetti del sequestro sull’organo di controllo della società. – 12. Sequestro di partecipazioni sociale e sequestro d’azienda. Rapporti. – 13. Sequestro della azienda sociale di pertinenza della società di capitali sequestrata. Premessa Negli ultimi anni, sempre più spesso, si è assistito, nella prassi giurisprudenziale, all’utilizzo dei sequestri di matrice penale su partecipazioni sociali di società di capitali e di azienda. Tra i sequestri di natura penale, si segnalano in particolare due figure: il sequestro preventivo, ex art. 321 c.p.p. ed il sequestro preventivo antimafia1. La figura codicistica del sequestro preventivo penale è sempre più utilizzata dalla giurisprudenza, in sede fallimentare, come provvedimento con finalità conservative in luogo dei provvedimenti atipici a tutela dell’impresa previsti dall’art. 15, comma 8, l.fall.2.

Attualmente disciplinato dal d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, che ha riorganizzato integralmente le misure personali e patrimoniali contro la criminalità organizzata, sostituendo ed abrogando la l. 31 maggio 1965 n. 575 e succ. mod. 2 Cfr. F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, in F. Fimmanò (a cura di), Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, Milano, 2012, 39, l’A. evidenzia come il sequestro penale ex art. 321 c.p.p. «è stato talora utilizzato, in alternativa ai provvedimenti ex art. 15 comma 8, l.fall., in funzione preventiva rispetto ai reati fallimentari, per i quali la dichiarazione di insolvenza è condizione di procedibilità»; sul punto v. anche R. Bellè, Sequestri prefallimentari, sequestri penali e gestione giudiziale della crisi di impresa anche dopo le “misure urgenti per la crescita del Paese”, in ult. op. cit., 135 ss. 1

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Infatti, le partecipazioni sociali e l’azienda costituiscano le res che attengono – a differente titolo – all’attività di impresa3 e che, dunque, possono essere oggetto di provvedimenti cautelari4, atteso che l’impresa, essendo un’attività, non può, invece, essere sequestrata5. Ciò permette di comprendere anche il motivo per il quale l’azienda e le partecipazioni sociali rappresentino, sempre più spesso, i beni oggetto di sequestro antimafia. Infatti, le organizzazioni criminali sempre più spesso investono in attività lecite proventi di attività illecite. Pertanto, al fine di contrastare la criminalità organizzata6 e non, le misure di caratteInfatti, l’azienda si pone in un rapporto di mezzo a fine con l’impresa costituendo lo strumento attraverso cui viene esercitata proprio l’attività di impresa. Mentre, le partecipazioni sociali, come acutamente, osservato dalla dottrina, rappresentano l’investimento soggetto a rischio e il grado di coinvolgimento del socio nelle sorti dell’impresa societaria, cfr. P. Ferro-Luzzi, Riflessioni sulla riforma, I: la società per azioni come organizzazione del finanziamento di impresa, in Riv. dir. comm., 2005, I, 690; G.P. La Sala, Principio capitalistico e voto non proporzionale nella società per azioni, Torino, 2011, 101 s. 4 Il rapporto tra impresa, società e azienda sembra essere colto anche da alcuna attenta dottrina pena listic a la quale pur parlando di confisca di impresa coglie come oggetto del sequestro possano essere solamente i beni cfr. F. Cassano, Confisca antimafia e tutela dei diritti dei terzi, cit., 2156 s. v. anche A. Zappulla, Il sequestro preventivo di quote societarie o dell’azienda commerciale appartenenti a persone estranee al reato perseguito, in Cass. pen., 2003, 948. 5 Cfr. F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, Milano, 1998, 85; Id, Confisca antimafia e tutela dei diritti dei terzi, in Quaderni del CSM, Milano, 1998, 2156 s.; M. Fabiani, Misure di prevenzione patrimoniali e interferenze con le procedure concorsuali, in Fallimento, 1998, 332. 6 L’impresa mafiosa presenta una peculiarità rispetto alla tradizionale impresa illecita: sempre più di frequente ha un oggetto lecito e opera su mercato nel rispetto formale della legge. Sul fenomeno della mafia imprenditrice, cfr. V. Geraci, L’associazione di tipo mafioso nella legge 13 settembre 1982, n.646, in Legislaz. pen., 1986, 572 ss.; E. Saccà, Contributo allo studio del contenuto e dei limiti della nozione di neutralità dell’attività di impresa, Milano, 2005, 23 ss., cui si rimanda per ulteriori riferimenti bibliografici.; v. anche F. Cassano, Impresa illecita e impresa mafiosa. La sospensione temporanea dell’amministrazione dei beni prevista dagli artt. 3-quater e 3 quinques legge n. 575/65, in Quaderni CSM, Milano, 1998, 377 ss.; S. Alagna, Impresa illecita e impresa mafiosa, in Contr. impr., 1991, 141; A. Mangione, La misura di prevenzione patrimoniale fra dogmatica e politica criminale, Padova, 2001, 487 ss.; sull’impresa illecita cfr., ex multis, V. Panucci, Impresa 3

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re patrimoniali risultano spesso essere più efficaci di quelle personali. Problema peculiare che si pone all’interprete è l’interazione tra i sequestri di natura penale e i beni oggetto di sequestro, ossia le partecipazioni sociali e l’azienda7. Infatti, nella prassi applicativa, si è assistito a un vero e proprio scavalcamento dell’organizzazione capitalistico-corporativa tipica delle società di capitali8, fino al punto di ricomprendere, tra gli effetti dei sequestri penali di partecipazioni sociali ovvero di azienda, la sospensione temporanea degli amministratori in carica e la sostituzione con l’amministratore giudiziario nominato9. 1. Il custode nei sequestri penali Ad avviso di chi scrive, al fine di comprendere quali siano gli effetti dei sequestri penali, occorre stabilire quali siano i poteri esercitabili dal custode nominato sui beni oggetto della misura cautelare. Infatti, nella trattazione dei sequestri – siano essi di natura penale ovvero civile – posizione centrale assume la figura del

custode10, ossia di quel soggetto privato che, per legge o per nomina del giudice o dell’ufficiale giudiziario, viene investito di un pubblico ufficio da esercitare in modo imparziale quale longa manus degli organi giudiziari11. Costui, infatti, è un consulente del giudice12 che ha l’obbligo, ai sensi art. 65, comma 1, c.p.c., di conservare ed amministrare i beni sequestrati sotto il controllo del giudice13, ed è una figura che si ritrova sia nei processi di natura civile che penale. Circa i poteri spettanti al custode, contrariamente a quanto asserito da taluna dottrina, ad avviso della quale la distinzione terminologica costituirebbe un’endiadi14, ai due termini – conservazione ed amministrazione – corrispondono due tipologie di attività del custode dirette alla preservazione del bene sequestrato15. Da un lato, infatti, la conservazione si connota come una custodia statica ed implica la necessità di provvedere a tutto quanto si renda necessario per mantenere il bene sequestrato nella sua integrità ed efficienza16, dall’altro l’amministrazione costituisce una forma di Cfr. G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, in G.E. Colombo – G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azoni, vol. II, t. II, Torino, 1994, 350, secondo cui, nel sequestro conservativo e giudiziario, è possibile riconoscere «un momento comune nell’uno e nell’altro che sta nel custodire la res»; v. anche App. Milano, 17 febbraio 1995, in Le Società 1995, 1052, con commento di M. La Monica, Poteri del custode di azioni sequestrate, ad avviso della Corte di merito, gli artt. 65 e 67 c.p.c. hanno portata generale nell’intero ordinamento. 11 Cfr. M. Vellani, voce Custode, in Dig. priv., vol. V, Torino, 1989, 47; per quel che concerne il diritto positivo, si evdienzia come l’art. 35, 5° comma, codice antimafia stabilisca espressamente che l’amministratore giudiziario riveste la qualifica di pubblico ufficiale. 12 Cfr. E. Protettì, Il sequestro civile, Napoli, 1982, 111; U. Morera, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, in Banca borsa tit. cred., 1986, I, 534 ss. 13 In dottrina v. G. Ferri, voce Sequestro, in Dig. priv., vol. XVIII, Torino, 1998, 471; R. Provinciali, Il sequestro di azienda, II ed., Napoli, 1959, 117; in giurisprudenza cfr. Cass. civ. 26 novembre 1984, n. 6115, in Mass. Giur. it. 1984. 14 Cfr. S. Satta, Commentario al codice di procedura civile, vol. I, Milano, 1959, 226; S. Satta – C. Punzi, Diritto processuale civile, XIII ed., Padova, 2000, 86; C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, vol. I, Torino, 2008, 273; in giurisprudenza v. Cass. civ., 3 novembre 2011, n. 22800, in Fallimento, 2012, 413, con nota di M. Minutoli, Potere di reclamo ex art. 18 l. fall. dell’amministratore giudiziario e del custode penale, in cui la Corte rinviene una «ontologica difformità» tra custodia- conservazione e amministrazione – gestione. 15 In dottrina v. C. Angelici, La partecipazione azionaria nella società per azioni, in P. Rescigno (diretto da), Trattato di diritto privato, vol. XVI, t. II, Torino, 1985, 329; A. Candian, Poteri del sequestratario, in Temi, 1949, 80 s.; AA.VV., sub art. 65 c.p.c. in C. Consolo (diretto da), Codice di procedura civile commentato, IV ed., vol. I, Milano, 2010, 794; in giurisprudenza cfr. App. Milano, 17 febbraio 1995, cit., secondo la Corte la custodia è un concetto di genere, che comprende in sé quelli, di specie, della conservazione e della amministrazione; v. anche App. Milano, 6 dicembre 2005, ined., ad avviso della quale «conservazione e amministrazione non costituiscono due sfere nettamente distinte, essendo la seconda strumentale alla prima». 16 Cfr. M. Vellani, voce Custode, cit., 52.

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illecita, in Enc. giur. Treccani, vol. XVI, Roma, 1989, 5; sul concetto di impresa mafiosa v. anche l’approccio problematico di G. Fiandaca, voce Le misure di prevenzione (profili sostanziali), cit., 108 s.; A. Galasso, L’ impresa illecita mafiosa, in AA.VV., Le misure di prevenzione patrimoniale. Teoria e prassi applicativa, Bari, 1998; P. Arlacchi, La mafia imprenditrice, Bologna, 1983. Per un’impostazione interdisciplinare, AA.VV., Mafie e antimafie. Rapporto ’96, L. Violante (a cura di), Bari-Roma, 1996. Come nota, ex multis, F. Cassano, Confisca antimafia e tutela dei diritti dei terzi, cit., 2156, le ragioni dell’illiceità si rinvengono nell’origine dei capitali utilizzati, nella forza di intimidazione mafiosa con cui viene svolta l’attività di impresa, nella compressione dei diritti sindacali e salariali. 7 Cfr. F. Menditto, Proposte essenziali di modifica ai Libri I, II, IV, e V dello schema di decreto legislativo del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione presentato dal Governo il 15 giugno 2011, 72 in www.penalecontemporaneo.it; A. Balsamo – C. Maltese, Il codice antimafia, in Officine del diritto, Milano, 2011, 61. Ulteriore oggetto di indagine molto rilevante è il rapporto tra i differenti sequestri di natura penale e i sequestri penali e le procedura concorsuali, cfr. A. Capuano, Il sequestro penale preventivo ed il rapporto con le procedure concorsuali, in F. Fimmanò (a cura di), Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, cit., 363 ss.; G. Saccone, Confisca “per valore” ed obbligatorietà del sequestro preventivo per equivalente: soluzioni interpretative nel caso di fallimento e profili di incostituzionalità delle cautele reali imposte “sine periculum”, in ult. op. cit., 374 ss.; R. Bellè, Sequestri prefallimentari, sequestri penali e gestione giudiziale della crisi di impresa anche dopo le “misure urgenti per la crescita del Paese”, cit., 135 ss.; C. Forte, Il codice delle leggi antimafia e la crisi dell’ impresa sottoposta a misure di prevenzione patrimoniali: analisi della nuova disciplina dei rapporti tra gli strumenti di intervento ablativo statuale e le procedure concorsuali, in ult. op cit., 548 ss.; G.M. Casella – C. Forte, Il sequestro e la confisca per equivalente, in ult. op. cit., 393 ss. 8 Cfr. P. Spada, La tipicità delle società, Padova, 1974, 463 s., il quale ritiene che «l’adozione dell’ ordinamento capitalistico-corporativo [delle competenze gestorie] si atteggia come un onere ogni qual volta le parti intendano limitare al conferimento la partecipazione alle perdite». 9 Recentemente v. Trib. Napoli (ord.), 28 dicembre 2009, n. 529, in red. giuffré.

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custodia dinamica e si esplica nella gestione economica e produttiva del bene sequestrato17. Pertanto, emerge come entrambe le attività rientrino nella custodia, ossia quell’attività diretta alla conservazione del bene in pendenza di sequestro18. Nella legislazione penale non si rinviene un inquadramento sistematico del custode. Dunque, in assenza di una disciplina del custode “penale”, larga parte della dottrina ha ritenuto applicabile, anche in tale branca, i principi generali espressi dall’art. 65 c.p.c.19, «tenuto conto della concezione unitaria della sua figura»20. Infatti, l’art. 259 c.p.p. – dettato in tema di sequestro probatorio ed applicabile anche al sequestro preventivo – si limita a prevedere che le cose sequestrate siano affidate alla segreteria, alla cancelleria o, se non è possibile, ad un custode. In mancanza di ulteriori indicazioni, la giurisprudenza si era divisa su quali poteri fossero attribuibili al custode nominato in sede penale. Secondo parte della giurisprudenza, il custode, nominato ai sensi dell’art. 259 c.p.p., aveva esclusivamente l’obbligo di conservare le cose sottoposte a sequestro e non poteva essere onerato di ulteriori atti di gestione patrimoniale21; in altri termini era tenuto solamente a quella custodia che è stata definita “statica”. Ad avviso di altra giurisprudenza, invece, l’autorità giudiziaria poteva affidare al custode l’amministrazione dei beni sequestrati con tutti gli incombenti ad essa connessi22. Già precedentemente al contrasto appena esposto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione erano intervenute sul punto e, propendendo per il riconoscimento al custode di poteri di custodia “dinamica”, avevano Cfr. S. Costa, Custodia di beni pignorati o sequestrati (dir. proc. civ.), in Enc. dir., vol. XI, Milano, 1962, 568. 18 Contra Cass. civ., 26 maggio 2000, n.6957 in Le Società, 2000, 1331, con nota di F. Collia, Sequestro giudiziario di quote di società a responsabilità limitata e in Giur. it., 2000, 2309. 19 In dottrina v. M. Vellani, voce Custode, cit., 53; V. Maiello, voce Custodia (violazione della custodia delle cose sequestrate o pignorate), in Enc. giur. Treccani, vol. X, Roma, 1985, 2; in giurisprudenza v. App. Milano, 17 febbraio 1995, cit.; Cass. pen., 8 novembre 1993, Chamonal e altro, in Riv. pen. econ., 1995, 77, con nota di R. Sette, Sequestro conservativo penale di azioni, poteri del custode e sindacato di voto: la giurisprudenza penale va oltre quella civile. 20 Così Cass. civ., 30 maggio 2000, n. 7147 , in Fallimento, 2001, 625, con commento di V. Zanichelli, I poteri del custode dei beni sottoposti a sequestro. 21 V. Cass. pen., 26 giugno 2003, Miceli, in Ced Cass.pen., rv. 226899; P. Comucci, Il sequestro e la confisca nelle legge “antimafia”, in Riv. it. dir. proc. pen., 1985, 92 nt. 26. 22 In giurisprudenza cfr. Cass. pen., 9 luglio 2001, Pane, in Ced Cass. pen., rv. 220207; Cass. pen., 5 novembre 2004, n. 46850, Pallesca, in Ced Cass. pen., rv. 230444; Cass. pen., 21 febbraio 2000, Orofino, in Ced Cass. pen., rv. 220569, secondo la Corte, «in tema di sequestro preventivo ex art. 12 sexies d.l. 8 giugno 1992, n.206, conv. nella legge 7 agosto 1992, n.356, la previsione del comma quarto di tale articolo secondo cui “le disposizioni in materia di nomina dell’amministratore di cui al secondo periodo del comma 3 si applicano anche al custode” implica che quest’ultimo soggetto svolga compiti di gestione dei beni in sequestro del tutto analoghi a quelli propri dell’amministratore giudiziario». 17

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affermato che «spetta al giudice di merito, attingendo dai poteri conferitigli dall’art. 259, comma 1, c.p.p. espressamente richiamato dall’art. 81 disp. att., cui si riferisce il successivo art. 104 disp. att. c.p.p., adottare gli accorgimenti opportuni per assicurare, con equilibrio degli opposti interessi, la corretta custodia ed amministrazione delle cose sequestrate»23. La querelle giurisprudenziale sembra essere stata risolta recentemente dal legislatore con l’art. 104-bis disp. att. c.p.p. il quale ha previsto che, in caso di sequestro preventivo, di azienda, di società, ovvero di «beni di cui sia necessario assicurare l’amministrazione», l’autorità giudiziaria ha l’onere di nominare un amministratore giudiziario. D’altro canto, il legislatore non ha stabilito quali siano i poteri da questi esercitabili, dovendosi, quindi, far riferimento anche all’esperienza civilistica formatasi in tema di custodia. Nella disciplina antimafia, invece, il legislatore ha previsto espressamente, all’art. 35, comma 5, codice antimafia, che l’amministratore giudiziario «ha il compito di provvedere alla custodia, alla conservazione e all’amministrazione dei beni sequestrati nel corso dell’intero procedimento, anche al fine di incrementare, se possibile, la redditività dei beni medesimi». In definitiva, qualunque sia il nome attribuito dalla legge – custode (in ambito civile) ovvero amministratore giudiziario (in ambito penale) – costui ha l’onere di custodia – intesa sia nel senso di conservazione che di amministrazione – dei beni sequestrati, proprio come statuito dall’art. 65 c.p.c. Pertanto, si conferma come sia possibile rintracciare un’unica nozione di custodia all’interno dell’ordinamento giuridico sia esso civile ovvero penale, sempre con le finalità che sono proprie di ciascuna tipologia di sequestro, nonché dei beni che sono oggetto della misura24.

Cfr. Cass. pen. SS.UU., 3 dicembre 1994, n.9 Comit Leasing in proc. Longarini, in Cass. pen., 1995, 525; Cass. pen., 5 novembre 2004, n. 46850, Pallesca, cit.; Cass. pen., 5 marzo 2008, n. 18790, Chiodi, in Ced. Cass. pen., rv. 239891, ad avviso della Corte, in caso di sequestro preventivo, la possibilità di affidare al custode l’amministrazione dei beni sequestrati rappresenta una scelta discrezionale rimessa all’autorità giudiziaria, la quale, viceversa, deve obbligatoriamente procedere in tal senso nell’ipotesi di sequestro di beni pertinenti a delitti di mafia; v. anche Cass. pen., 17 aprile 2009 n. 30596 in Cass. pen., 2011, 594, con nota di G. Caneschi, Connotazione “oggettiva” o “soggettiva” del sequestro preventivo e valutazione del fumus commissi delicti dopo il rinvio a giudizio. 24 Cfr. M. Vellani, voce Custode, cit., 53; V. Maiello, Voce Custodia (violazione della custodia delle cose sequestrate o pignorate), cit., 2; G. Ferro, voce Sequestro, cit., 483; F. Dimundo, sub. art. 2352 c.c., in Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario. Società per azioni: azioni, società collegate e controllate, assemblee (artt. 2346-2379-ter c.c.), vol. IV, Milano, 2003, 105; P. Comucci, Il sequestro e la confisca nella legge “antimafia”, cit., 92 nt. 26, ritiene necessario il riferimento alle norme del c.p.c. in ordine alla custodia di beni sequestrati in sede penale (antimafia), anche se non riconosce al custode civile (e conseguentemente a quello penale) il potere di amministrazione ma solo di custodia; 23

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V., Trib. Napoli, 6 agosto 2009, in Notariato, 2010, 519, con commento di R. Cogliandro, I sequestro di quote di s.r.l. tra vecchi problemi e soluzioni della “riforma”, con riferimento specifico al sequestro preventivo penale (ma le stesse considerazioni si devono ritenere valide per il sequestro antimafia, avendo anche questi una finalità cautelare e provvisoria – Cfr. Cass. pen. SS.UU., 13 dicembre 2000, n. 36, Madonia, in Ced Cass. pen., rv. 217666) ha ritenuto che la disposizione dettata in tema di sequestro civilistico fosse applicabile per analogia anche alle ipotesi di sequestro di natura penale, in quanto il custode, non essendo portatore di un proprio ed autonomo interesse, avrebbe un obbligo di conservazione del bene nell’interesse pubblico o altrui. Pertanto la ratio dell’art. 2352 c.c., secondo tale orientamento, sarebbe sovrapponibile alle finalità proprie dei sequestri penali, in quanto il legislatore avrebbe voluto evitare che il soggetto sequestrato (sia in sede civile che penale) potesse avvantaggiarsi delle utilità insite nella partecipazione sociale, sul punto cfr. Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit., 526. La dottrina civilistica pre-riforma riteneva che al custode dovesse essere riconosciuto la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, sul punto cfr. G. Ferri, Sequestro giudiziario di azioni ed esercizio del voto nelle assemblee, in Foro it., 1947, I, 142; E. Finzi, Sequestro di azioni e diritto di voto, in Dir. fall., 1948, II, 201; A. Candian, Il diritto del socio nelle c.d. società di capitali: natura giuridica, in Dir. Fall., 1961, 685; R. Provinciali, Il voto nel sequestro di azioni, in Riv. dir. comm., 1950, I, 97 s.; L. Biamonti, Sul diritto di voto in caso di sequestro di titoli azionari, in Foro it., 1953, IV, 16 s.; G. Sena, Il voto nell’assemblea della S.p.A., Milano, 1961, 289 s.; L. Geraci, Poteri del creditore sequestrante o pignorante di azioni, in Banca borsa tit. cred., 1979, 193; G. Allegri, Denuncia di gravi irregolarità e tutela delle minoranze, in Giur. comm., 1980, II, 745; U. Morera, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, cit., 533; in giurisprudenza v. Cass. civ., 22 febbraio 1952, n. 477, in Banca, borsa, tit. cred., 1952, II, 267, con nota di R. Miccio; Cass. civ., 22 febbraio 1952, n. 481, in Giur. compl. Cass. civ., 1952, I, 308, con nota di N. Restaino; Trib. Napoli, 1 novembre 1959, in Dir. Giur., 1960, 652; Cass. civ., 18 febbraio 1985, n. 1355, in Giur. comm., 1985, II, 437 e in Le Società, 1985, 950; App. Milano, 25 settembre 1987, ivi, 1988, 161, con nota di R. Ambrosini, Effetti sull’assemblea del sequestro di azioni; Cass. civ., 3 novembre 1989, n. 4603, ivi, 1990, 302; Trib. Milano, 20 marzo 1990, in Foro it., 1990, I, 1702; Cass. civ., 5 agosto 1992, n. 9269, in Giust. civ., 1993, I, 1252; App. Milano, 17 febbraio 1995, cit.; indirettamente v. Trib. Monza, 1 gennaio 1996, in Le Società, 1996, 706, con nota di M. Terenghi; Cass. civ., 26 maggio 2000, n. 6957, cit.; Trib. Paola, 9 marzo 2002, in Gius, 2002, 1885. 31 Cfr. G.B. Bisogni, sub art. 2352 c.c., in P. Marchetti – L.A. Bianchi – F. Ghezzi – M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società. Azioni. art.2346-2362, vol. II, Napoli, 2008, 483 s.; G. De Ferra, L’espropriazione dei titoli azionari, in

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in giurisprudenza cfr. Trib. Aosta, 8 aprile 1986, in Giur. merito, 1988, 1044, con nota di G. Fauceglia, Sequestro di Azioni e diritto di voto; Cass. civ., 30 maggio 2000, n. 7147, cit.; Cass. pen., 8 novembre 1993, Chamonal e altro, cit.; App. Milano, 6 dicembre 2005, ined.; App. Milano, 17 febbraio 1995, cit. 25 Cfr. V.V. Chionna, I sequestri delle partecipazioni, in A.A. Dolmetta – G. Presti (a cura di), S.r.l.: commentario dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 429. 26 In giurisprudenza v. Trib. S. M. Capua Vetere – sez. fall. (ord.), 20 aprile 2001, in www.ilfallimento.it; contra Trib. Catania, 24 luglio 1989, Luise, in Dir. fall., 1990, II, 621, ad avviso del quale, «il sequestro penale di azioni determina l’indisponibilità materiale, ma non giuridica dei titoli e non pregiudica pertanto l’esercizio dei diritti in essi incorporati». 27 Cfr Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858, in Le Società, 2006, 1395, con commento di D. Carminati e in Foro It., 2006, 2864, con nota di H. Simonetti; in dottrina, autorevolmente, T. Ascarelli, Riflessioni in tema di titoli azionari personalità giuridica e società tra società, in Banca borsa tit. cred., 1952, I, 402 ss. 28 Si evidenzia come l’art. 2352 c.c. dettato per le azioni di S.p.A. è espressamente applicabile alle quote di s.r.l. in virtù del richiamo espresso compiuto dall’art. 2471-bis c.c. 29 Cfr S. Poli, sub art. 2352 c.c., in A. Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società: commento sistematico al D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 aggiornato al D. lgs. 28 dicembre 2004, n. 310, vol. I, Padova, 2005, 297; R. Bocca, sub art. 2352 c.c., in G. Cottino, G. Bonfante – O. Cagnasso – P. Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario: commento al D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6; D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5; D. lgs. 11 aprile 2002, n. 61, art. 1, vol. I, Bologna, 2004, 340; F. Platania, Poteri del socio e del custode nel sequestro di azioni, in Le Società, 2006, 987.

per analogia alle fattispecie di sequestro conservativo penale ed antimafia. Infatti, la ratio dell’art. 2352 c.c. – e dei sequestri civili – non è sovrapponibile a quella dei sequestri penali30. Infatti, in sede di sequestro civile, l’attribuzione dei diritti sociali al custode, prevista dall’art. 2352 c.c., è diretta, a mantenere inalterato il valore del bene sequestrato. In particolare, in caso di sequestro conservativo, la conservazione del valore del bene è compiuta nell’interesse del sequestrante al fine del soddisfacimento della propria obbligazione ovvero del sequestrato in vista della restituzione del bene e, in caso di sequestro giudiziario, per non frustare le aspettative dei soggetti nel caso in cui sia controversa l’appartenenza della res 31. Differentemente, la finalità

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2. I poteri dell’amministratore giudiziario di partecipazioni sociali. L’unitarietà della figura del custode emerge in maniera evidente quando il sequestro abbia ad oggetto le partecipazioni sociali. Infatti, il genus sequestro è caratterizzato dalla sottrazione della disponibilità – materiale e/o giuridica – del bene sequestrato al soggetto destinatario del provvedimento e dalla sua custodia successiva allo spossessamento25. Nel caso in cui il sequestro abbia ad oggetto partecipazioni sociali, il vincolo determina, principalmente, un’indisponibilità giuridica26 in quanto esse – salvo i casi in cui siano emessi titoli azionari – sono beni immateriali, ossia non materialmente apprendibili. Dunque, l’esercizio di fatto dei poteri corrispondenti ai diritti reali ovvero ai diritti personali di godimento – propri dell’indisponibilità materiale – si estrinseca nell’esercizio, ad opera del custode, dei diritti sociali incorporati nella partecipazione stessa27. L’affinità degli effetti dei sequestri – civili e penali – sulle partecipazioni sociali emerge, in ultima analisi, in ambito codicistico. Infatti, l’art. 2352 c.c., così come formulato dal legislatore della riforma del diritto societario del 2003, nel disciplinare i poteri del custode di azioni e di quote di s.r.l.28, utilizza il termine “sequestri”. Sulla base del dato letterale, dunque, numerosi autori post-riforma hanno evidenziato come la norma non abbia compiuto alcuna distinzione sulla tipologia di sequestro apposto sulla partecipazione sociale29. Peraltro, la disposizione non è applicabile

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primaria perseguita dai sequestri penali è la sottrazione della disponibilità del bene al sequestrato per il perseguimento di finalità pubblicistiche32, quale la commissione di ulteriori reati, seppur in maniera mediata ed indiretta33. Pertanto, è solamente in tale ambito (e non anche in quello civile) che l’attribuzione dell’esercizio dei diritti corporativi all’amministratore giudiziario è finalizzato al perseguimento dello scopo primario del sequestro penale e preventivo antimafia, ossia la sottrazione della libera disponibilità del bene che rappresenta il poter trarre vantaggio «[dal]le utilità in esso insite»34. Poiché le partecipazioni sociali sono beni immateriali35, la rimozione del legame tra socio e res, si persegue, non con l’apprensione fisica del bene36, ma con la sottrazione dell’esercizio dei diritti sociali incorporati nella partecipazione sociale sequestrata37. Infatti, le partecipazioni sociali sono beni di secondo grado38, e, dunque, lo spossessamento si persegue atRiv. soc., 1962, 985. 32 Sul punto v. G.B. Bisogni, sub art. 2352 c.c., cit., 484, il quale evidenzia come il sequestro disposto nell’ambito di procedimenti penali è maggiormente diretto «al perseguimento di interessi di natura pubblica, non strumentali agli interessi del sequestrato». 33 Cfr. Cass. pen., 22 gennaio 2010, n.16583, in Ced Cass. pen., rv. 246864 (s.m.). 34 Così Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, in Foro it. 2006, I, 2864, con nota di H. Simonetti e in Le Società, 2006, 983, con commento di F. Platania, Poteri del socio e del custode nel sequestro di azioni e in Corr. giur., 2006, 541, con commento di F. Bruno, Diritto di voto, di intervento e di impugnativa: gli effetti delegittimanti del sequestro penale in capo al socio di società per azioni, con riferimento al sequestro ex art 321 c.p.p., la Suprema Corte non ha ritenuto applicabile l’art. 2352 c.c. ratione temporis; v. anche Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit., che, dalla identità di ratio con l’art. 2352 c.c., fa discendere l’applicabilità analogica della norma anche alle fattispecie di sequestro penale; con riferimento al sequestro antimafia cfr. Cass. pen. SS.UU., 13 dicembre 2000 n. 36, Madonia, cit.; Cass. pen. SS.UU., 17 dicembre 2003, Montella, in Foro it., 2004, II, 267. 35 Cfr. G. Ferri, Le Società, in F. Vassalli (diretto da), Trattato di diritto civile, III ed., vol. X, t. III, Torino, 1987, 519-521. 36 In giurisprudenza v. App. Milano, 17 febbraio 1995, cit., la corte evidenzia come la mera appropriazione del titolo cartaceo può risultare insufficiente al raggiungimento dello scopo se i poteri connessi alle azioni possono essere esercitati dal proprietario. 37 Cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n.13169, cit.; Cass. civ. 22 settembre 2005, n. 21858, cit.; Cass. pen., 12 maggio 2000 n. 2757, in Cass. pen., 2002, 305; Cass. pen., 2 marzo 2000, n.1032, Frascati, in Banca borsa tit. cred., 2001, II, 21 ss., con nota di F. Volpe, Sequestro preventivo antimafia, esercizio del diritto di voto e omologazione di delibere assembleari: le competenze di intervento giudiziale e gli interessi economici; v. anche Cass. pen., 11 novembre 1997, n. 5002, Paolillo, in Cass. pen., 1999, 1866; Cass. pen., 7 luglio 1995, n. 22642, Nocerino, in Rep. Foro it., 1996, voce Società, n. 86 e in Arch. nuova proc. pen., 1996, 302; Uff. indagini preliminari Reggio Calabria, 20 febbraio 2007, in Guida dir. 2007, 31, 71 (s.m.). 38 L’osservazione è di T. Ascarelli, Riflessioni in tema di titoli azionari personalità giuridica e società tra società, in Banca borsa tit. cred., 1952, I, 402 ss.

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tribuendo al custode il diritto di esercitare i poteri inerenti il bene39, ossia i diritti amministrativi, patrimoniali e misti40. La legittimazione all’esercizio dei diritti corporativi, pertanto, spetta al custode nominato in sede penale41, e rappresenta un “effetto naturale” del sequestro penale42. La recisione del nesso tra res e socio sequestrato potrebbe, però, essere perseguita anche mediante la sospensione dei diritti sociali inerenti la partecipazione sequestrata43. È, dunque, in tale ambito che vengono in rilievo le esigenze conservative dei sequestri penali44. Infatti, la finalità di conservazione del valore economico del bene non è estranea al sequestro ex art. 321 c.p.p.45 ed al sequestro preventivo antimafia46 in quanCfr. A. Giannelli, sub art. 2355 c.c., in P. Marchetti – L.A. Bianchi – F. Ghezzi – M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società. Azioni. Artt. 2346-2362, vol. II, Milano, 2008, 549; in giurisprudenza v. App. Bologna, 14 maggio 1970, in Banca borsa tit. cred., 1971, II, 102. 40 Cfr. Cass. civ., 26 maggio 2000, n. 6957, cit.; Cass. pen., 19 febbraio 1997, Loico, in Giust. pen., 1998, III, 367. 41 Sul punto, con riferimento specifico al sequestro preventivo cfr. Cass. pen., 22 gennaio 2010, n. 16583, cit.; Cass. pen., 11 gennaio 2010, n. 106, in red. giuffré; Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Cass. pen., 13 aprile 2004, n. 21810, Aiello, in Cass. pen. 2005, 2326 (s.m.) e in Arch. nuova proc. pen., 2004, 559; Trib. S.M. Capua Vetere – sez. fall. (ord.), 20 aprile 2001, cit.; Trib. Milano, 18 luglio 2001, in Giur. comm., 2002, II, 153, con nota di S. Vanoni, Sequestro penale preventivo di azioni e controllo del giudice civile sull’operato del giudice e in Foro pad. 2002, I, 625 ss., con nota di Consiglieri; Cass. civ., 26 maggio 2000, n. 6957, cit.; App. Milano, 17 febbraio 1995, cit.; Cass. pen, 7 luglio 1995, n. 22642, Nocerino, cit.; Cass. pen., 11 novembre 1997, n. 5002, Paolillo, cit.; Trib. Milano, 29 marzo 1990, in Foro it., 1990, I, 1703. 42 Cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit. 43 Sulla sospensione del diritto di voto in caso di sequestro cfr. Papini, Il sequestro di azioni di società commerciale e il diritto di voto, in Riv. dir. comm., 1922, I, 187 ss.; F. Messineo, I titoli di credito, II ed., vol. II, Padova, 1964, 352 ss.; L. Biamonti, Sul diritto di voto in caso di sequestro di titoli azionari, cit., 16, seppur limitatamente al voto in assemblea straordinaria; posizione quest’ultima ripresa anche da G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 356 ss.; v. anche A. Candian, Poteri del sequestratario, cit., 80 s., l’A. evidenzia come, seppur in ambito civilistico, la sospensione del voto rischierebbe di frustrare la funzione di garantire medio tempore la funzione ultima del sequestro. 44 Cfr. F. Platania, Poteri del socio e del custode nel sequestro di azioni, cit., 988. 45 Cfr. R. Sette, Sequestro conservativo penale di azioni, poteri del custode e sindacato di voto: la giurisprudenza penale va oltre quella civile, in Riv. pen. econ., 1995, 82; Trib. Napoli, II Uff. G.i.p., 11 maggio 2009, riportata integralmente da A. Burzo, Il concorso di norme civili, penali e tributarie nella gestione di società di capitali sottoposte a sequestro preventivo antimafia, in A. Bargi – A. Cisterna (a cura di), La giustizia patrimoniale penale, t. II, Milano, 2011, 1223, nt. 18, secondo il giudice napoletano, infatti, «la ratio precipua del sequestro preventivo è quella dello spossessamento dei beni oggetto del provvedimento dalle mani del proposto, nonché di conservazione e, laddove possibile, incremento del patrimonio sequestrato». 46 Seppur con posizioni differenti tra loro cfr. P. Comucci, Il sequestro e la confisca nella legge “antimafia”, cit., 92; V. Macrì, Le nuove misure di prevenzione patrimoniali, in Quaderni del CSM, 39

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Così F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit., 672 s., anche se, ad avviso dello stesso A., la norma si disinteresserebbe delle «forme onde si realizza l’emersione d’un secondo interesse, destinato ad affiancarsi a quello del socio»; v. anche S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 295. 51 Cfr. F. Bruno, Diritto di voto, di intervento e di impugnativa: gli effetti delegittimanti del sequestro penale in capo al socio di società per azioni, in Corr. giur., 2006, 550 s. 52 Cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 297. 53 Con riferimento al sequestro antimafia cfr. F. Cassano, Impresa illecita e impresa mafiosa. La sospensione temporanea dell’amministrazione dei beni prevista dagli artt. 3- quater e 3 quinques legge n. 575/65, in Quaderni CSM, 1998, 151 s.; con riferimento al sequestro preventivo cfr. Trib. Napoli, II Uff. G.i.p., 11 maggio 2009, cit. Emerge, pertanto, una forte similitudine tra tali fattispecie di sequestro e quello giudiziario civile ex art. 670 c.p.c. 54 Cfr. G. Nanula, La lotta alla mafia: strumenti giuridici, strutture di coordinamento, legislazione vigente, IV ed., Milano, 1999, 72. 55 Sul punto v. A. Stea, Le misure di prevenzione patrimoniali.

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Milano, 1982, 99 ss.; D. Siracusano, Commenti articolo per articolo, l. 13.9.1982, n.646 (antimafia), art. 14, in Legislaz, pen., 1983, 308; G. Bongiorno, Le misure patrimoniali della legge La Torre ed i diritti dei terzi, Milano, 1985, 24 ss.; Id, Tecniche di tutela dei creditori nel sistema delle leggi antimafia, in Riv. dir. proc., 1988, 466; C. Taormina, Il procedimento di prevenzione nella legislazione antimafia, Milano, 1988, 297 ss.; A. Ruggiero, Amministrazione dei beni sequestrati o confiscati, in Quaderni del CSM, Milano, 1988, 47 ss.; M. Fabiani, Misure di prevenzione patrimoniali e interferenze con le procedure concorsuali, in Fallimento, 1998, 329 ss.; in giurisprudenza v. Trib. Trapani (ord.), 22 novembre 1984, ined. 47 Cfr. R. Conte, Il sequestro conservativo, in S. Chiarloni – C. Consolo (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, vol. II, t. II, Torino, 2005, 988; F. Corsini, Il sequestro giudiziario di beni, in ult. op. cit., 838; M. Montanari, Il sequestro giudiziario di prove, in in ult. op. cit., 892; C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, vol. III, Torino, 2008, 66; G. Verde, Diritto processuale civile II ed., vol. IV, Bologna, 2010, 78. 48 Cfr. M.P. Gasperini, Pignoramento e sequestro di partecipazioni sociali, Torino, 2007, 242 s.; F. Volpe, Sequestro preventivo antimafia, esercizio del diritto di voto e omologazione di delibere assembleari: le competenze di intervento giudiziale e gli interessi economici, in Banca borsa tit. cred., 2001, II, 27; F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, in P. Abbadessa – G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum G.F. Campobasso, vol. I, Torino, 2006, 673 s.; Id, L’attuazione del pignoramento e dei sequestri di azioni nominative, in Banca borsa tit. cred., 2001, I, 196 ss.; G. Ferri, Sequestro giudiziario di azioni ed esercizio del voto nelle assemblee, cit., 143 ss.; Cass. civ., 30 maggio 2000, n. 7147, cit.; Cass. civ., 30 gennaio 1997, n. 934, in Le Società, 1997, 897, con nota di P. Picone, la Corte, seppur con riferimento ad un sequestro giudiziario di una quota di società di persone, afferma che la quota è «un’entità dinamica di cui assicurare una corretta ed imparziale amministrazione»; Trib. Monza – sez. dist. Desio (ord.), 29 gennaio 2001, in Le Società, 2001, 984, con commento di A. Figone, Sull’ammissibilità del sequestro di quote di società personale, secondo il giudice di merito, la conservazione del valore economico della quota «non implica la funzionalizzazione ad una gestione soltanto statica attesa la natura economica del bene, che proprio per la sua natura necessita di essere gestito»; Cass. pen., 5 marzo 2008, n. 18790, Chiodi, cit.; Cass. pen., 17 aprile 2009, n. 30596, cit.; Cass. pen., 6 maggio 2009, n. 23572, in Ced Cass. pen., rv. 244217 (s.m.). 49 L’onere di amministrazione in caso di sequestro antimafia delle partecipazioni sociali, invece, risulta dall’art. 35, 5° comma codice antimafia il quale prevede espressamente che l’amministratore giudiziario deve provvedere «alla custodia, alla conservazione e all’amministrazione dei beni sequestrati nel corso dell’intero procedimento».

espressamente, tra i casi in cui debba essere nominato un amministratore giudiziario, soltanto il sequestro di azienda e di società ma non di partecipazioni sociali. Pertanto, si può fondatamente ritenere che l’art. 2352 c.c., da un punto di vista sistematico, rappresenti norma di portata generale in quanto «investe le modalità tecniche di svolgimento dell’ufficio del custode»50 ai sensi dell’art. 65 c.p.c. e ss., qualora oggetto di sequestri siano le partecipazioni sociali. Quindi, in sede di analisi e definizione dei poteri dell’amministratore giudiziario nominato in sede penale, l’art. 2352 c.c. costituisce norma di riferimento, in virtù della portata generale dell’attività di custodia e, quindi, dei poteri esercitabili dal custode51. Ciononostante, appare corretto ritenere che la disposizione debba essere adattata alle finalità proprie dei diversi sequestri, in quanto le diverse finalità perseguite conducono a soluzioni differenziate tra loro circa i poteri attribuibili al custode52, anche se non è suscettibile di applicazione analogica. Infatti, nel caso del sequestro preventivo e antimafia, l’amministratore giudiziario dovrà esercitare i diritti corporativi non solo per il mantenimento del valore delle partecipazioni sociali ma anche per il perseguimento delle finalità preventive e cautelari proprie del sequestro apposto. Inoltre, l’amministrazione del bene è funzionale alla restituzione dello stesso all’avente diritto, e cioè allo Stato, qualora intervenga la confisca ovvero all’indiziato, in caso di revoca del sequestro53. In entrambe le ipotesi di sequestro – preventivo e antimafia – dunque, l’amministrazione è sempre svolta per conto di chi spetta e il compito è quello di evitare danneggiamenti e dispersioni della res in sequestro54. D’altro canto, la finalità cautelare-preventiva è primaria e prevalente rispetto a quella conservativa, dunque, qualora dovessero risultare confliggenti tra loro, la prima dovrà prevalere in quanto, in nessun caso, attraverso atti di amministrazione, potrà essere pregiudicato l’esito della pronunzia finale, sia esso di confisca o di restituzione del bene55. Quindi, in caso di sequestro ex art

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to, la finalità conservativa, è una caratteristica comune a tutti i sequestri47. Essendo le partecipazioni sociali entità dinamiche, è necessario, ai fini della conservazione del bene, che la custodia sia compiuta mediante l’esercizio dei diritti sociali incorporati nella partecipazione sociale48. Tale affermazione ha come conseguenza ulteriore quella di poter annoverare le partecipazioni sociali nella categoria residuale dei «beni di cui sia necessario assicurare l’amministrazione» rendendosi obbligatoria, ai sensi dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p., la nomina di un amministratore giudiziario, con poteri di gestione, nell’ipotesi di sequestro penale ex art. 321 c.p.p.49. In effetti, la disposizione attuativa menziona

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321 c.p.p. e di prevenzione antimafia, l’amministratore giudiziario ex lege non avrà poteri differenti rispetto a quelli derivanti dalla partecipazione sociale oggetto di sequestro56. Peraltro, limitazioni all’esercizio dei diritti sociali potranno derivare dalla legge ovvero dal provvedimento di sequestro emanato dal giudice57 e dovranno essere volte a rendere più sicura la custodia58 ovvero a evitare di «comprimere il diritto del socio al di là della situazione di pericolo ipotizzata»59. Fino al punto che, ad avviso di alcuna giurisprudenza, il giudice, nel provvedimento di sequestro, potrebbe limitare solamente il diritto di alienare le partecipazioni sociali lasciando impregiudicati gli altri diritti corporativi60. A fronte di una tale elasticità nell’attribuzione dei diritti corporativi, non sembra, comunque, essere consentito prevedere, nel provvedimento di sequestro, la concorrente legittimazione dell’amministratore giudiziario e del socio sequestrato, rispetto ai medesimi diritti61, in quanto la scelta operata dall’amministratore giudiziario rischierebbe di essere contraddetta dal sequestrato, minando alla radice l’attività di custodia a cui l’esercizio dei diritti sociali è funzionale62, nonL’esperienza applicativa, in AA.VV., Le Misure di prevenzione patrimoniali. Teoria e prassi applicativa, Bari, 1998, 323; F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazioni e dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, Milano, 1998, 256. 56 Cfr. Cass. pen., 5 marzo 2008, n. 18790, Chiodi, cit.; Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Trib. S.M. Capua Vetere, 15 dicembre 2002, in Giur. nap., 2003, 116; Trib. Milano, 18 luglio 2001, cit.; Trib. Milano, 15 gennaio 1990, in Foro it., 1990, I, 1010, anche se, ad avviso del giudice, il socio sequestrato avrebbe il potere di partecipare alle riunioni dei pattisti di un patto di sindacato; secondo Cass. pen., 8 novembre 1993, Chamonal e altro, cit., il giudice deve autorizzare il custode ad aderire ad un patto di sindacato; nello stesso senso Trib. Milano, 9 febbraio 1959, in Giur. it., 1959, 130; in dottrina v. R. Provinciali, Il sequestro di azienda, cit., 112 s.; nelle società di persone cfr. Trib. Monza – sez. dist. Desio (ord.), 29 gennaio 2001, cit.,; secondo C. Angelici, Della società per azioni. Le azioni sub artt. 2346-2356, in P. Schlesinger (diretto da), Commentario al codice civile, Milano, 1992, 231 s., spetterebbe al custode il diritto di voto e ogni altra «attività riconducibile a tale sfera di “conservazione” e “amministrazione”», mentre sarebbero esercitabili disgiuntamente, anche dal socio, i «diritti sociali che assolvono funzioni di controllo»; sul punto contra Cass. pen., 24 aprile 2008, n. 20399 in Ced Cass. pen., rv. 240229, la Corte ha inteso escludere qualsivoglia attività di amministrazione e gestione attiva in capo al custode penale dei sequestri preventivi anche se nominato amministratore, onerato solo dall’ordinaria gestione tipica della custodia ed impossibilitato a mutuare disposizioni normative dettate dalla l. 575/1965. 57 Cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Cass. civ., 30 maggio 2000, n. 7147, cit. 58 Cfr. L. Geraci, I poteri del creditore sequestrante o pignorante di azioni, cit., 192. 59 Così Cass. pen. 11 luglio 1994, Molino, in Arch. nuova proc. pen., 1995, 108 e in Giust. pen., 1995, III, 406; Cass. civ. 22 settembre 2005 n. 21858, cit. 60 Cfr. Cass. pen., 11 luglio 1994, Molino, cit.; Cass. pen., 9 novembre 1994, n. 3345, ined. 61 Cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 302. 62 Cfr. F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit.,

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ché la finalità propria dei sequestri penali, ossia la sottrazione della disponibilità del bene (ovvero di alcuni diritti in esso incorporati). Il provvedimento di sequestro non potrà, inoltre, incidere, modificandoli, sugli indici legali o statutari di legittimazione all’esercizio dei diritti incorporati nelle partecipazioni sequestrate63, in quanto il sequestro determina l’indisponibilità del bene partecipazione ma non è idoneo a modificare l’organizzazione societaria, sia essa di derivazione pattizia ovvero legale. Pertanto, salvo diversa previsione di legge ovvero contenuta nel provvedimento di sequestro, si deve ritenere che all’amministratore giudiziario, nominato in sede penale, spetti la legittimazione ad esercitare tutti i diritti sociali, senza la necessità di alcuna autorizzazione ulteriore64 «per ben collimare il dinamismo delle partecipazioni sociali con la cristallizzazione delle funzioni processuali del custode»65. La conclusione cui si giunge, permette di superare alcuni problemi, dibattuti in dottrina, circa le modalità ed i limiti di esercizio dei diritti sociali da parte del custode ovvero dell’amministratore giudiziario. Infatti, alcuni autori avevano affermato che il giudice avrebbe dovuto impartire volta per volta, direttive al custode nell’esercizio dei poteri66. Mentre, l’orientamento maggioritario, in dottrina ed in giurisprudenza, riteneva dover distinguere tra ordinaria e straordinaria amministrazione, attribuendo all’amministratore giudiziario il potere di esercitare solamente gli atti di ordinaria amministrazione, necessitando per gli atti di straordinaria amministrazione l’autorizzazione del giudice67. 674 ss. 63 Cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 303. 64 Cfr. Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858, cit.; Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; recentemente, Trib. Brescia (decr.), 24 giugno 2011, in Le Società, 2012, 1074 ss., secondo cui il custode è legittimato a richiedere, in luogo dei soci, l’accertamento da parte del tribunale del verificarsi della causa di scioglimento della società ai sensi dell’art. 2485, comma 2, c.c. 65 così R. Cogliandro, Il sequestro di quote di s.r.l. tra vecchi problemi e soluzioni della “riforma”, in Riv. not., 2003, 510 s., secondo il quale, comunque, si rende necessario l’autorizzazione del giudice nei «casi in cui il sequestratario debba decidere in ordine ad atti di amministrazione che vadano a ripercuotersi in maniera radicale sulla quota oggetto di sequestro». 66 Cfr. V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, Napoli, 1964, 176; P. D’Onofrio, Commento al codice di procedura civile, Torino, 1957, 311. 67 In dottrina v. E. Redenti, Diritto processuale civile, II ed., vol. III, Milano, 1954, 72; M. Vellani, voce Custode, cit., 88; U. Dinacci, Il sequestro conservativo nel nuovo processo penale, Padova, 1990, 130; in giurisprudenza cfr. Cass. civ., 15 maggio 1954, n. 1557, in Rep. Foro it., 1954, voce Sequestro, n. 142; Cass. 7 maggio 1957, n. 1547, in Giust. civ., 1957, I, 1713, con nota di G. Provenza; Cass. civ., 10 novembre 1980, n. 6020, in Dir. giur., 1980, 939; App. Milano, 17 febbraio 1995, cit. Evidenziano la pericolosità della distinzione tra ordinaria e straordinaria amministrazione dal punto di vista dell’interesse alla certezza e alla celerità dell’attività della società, C. Angelici, Della società per azioni. Le azioni, sub artt. 2346-2356, cit., 230; R. Sacchi,

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7614, in Giur. comm., 1997, II, 520 e in Le Società, 1997, 390; Cass. civ., 26 maggio 2000, n. 6957, cit.; App. Venezia, 5 maggio 1960, in Dir. fall., 1960, II, 895; App. Milano, 17 febbraio 1995, cit.; Trib. Roma, 12 agosto 1954, in Dir. fall., 1954, II, 671; Trib. Milano, 9 febbraio 1959, cit.; Trib. Venezia, 18 maggio 1959, in Foro it., 1959, I, 1784; Trib. Aosta, 8 aprile 1986, cit.; Trib. Milano, 15 gennaio 1990, cit.; Trib. Bologna (ord.), 3 agosto 1999, in Giur. comm., 2000, II, 111; con riferimento al sequestro penale cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Cass. pen., 12 maggio 2000, n. 2757, cit.; Cass. pen., 11 novembre 1997, n. 5002, Paolillo, cit.; Cass. pen., 7 luglio 1995, n. 22642, Nocerino, cit. 69 Cfr. F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit., 672 ss.; U. Morera, sub. art. 2352 c.c., G. Niccolini – A. Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali. Commentario, vol. I, Napoli, 2004, 316, secondo l’A. l’esercizio del diritto di voto, nei sequestri civili, deve essere riconosciuto, «senza possibilità di diverso accordo, esclusivamente al custode sequestratario». 70 Cfr. Cass. pen., 11 luglio 1994, Molino, cit.; Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858, cit. Evidenzia gli inconvenienti applicativi di una simile opzione, seppur con riferimento al pegno e all’usufrutto, R. Sacchi, L’ intervento e il voto in assemblea della S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 361 ss., il quale ritiene non opponibile alla società le convenzioni in cui vi sia una ripartizione del diritto di voto per materie. 71 Sul punto v. G.B. Bisogni, sub art. 2352 c.c., cit., 483 ss.; nello stesso senso cfr. F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit., 666 s., secondo cui «l’unica dichiarazione del rappresentante comune possa riportarsi, mediatamente, ad una determinazione volitiva dei più interessati». 72 Cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit., ad avviso della Corte, la distinzione tra ordinaria e straordinaria amministrazione non è idonea ad individuare il limite entro il quale l’am-

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L’ intervento e il voto nell’assemblea della S.p.A. – Profili procedimentali, in G.E. Colombo – G. Portale (diretto da), Trattato delle S.p.A., vol. III, t. I, Torino, 1994, 374, nt. 103, secondo l’A., in caso di sequestro ex art. 321 c.p.p., il voto può essere sottratto al socio, «per essere però esercitato nel suo interesse, con il solo limite che questo non aggravi o protragga le conseguenza del reato o non agevoli la commissione di altri reati»; S. Vanoni, Sequestro penale preventivo di azioni e controllo del giudice civile sull’operato del giudice, in Riv. dir. comm., 2002, II, 182. 68 Così Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858, cit.; nello stesso senso v. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit., secondo cui l’attribuzione del diritto di intervento e di voto in assemblea costituirebbe effetto naturale del provvedimento di sequestro penale ex art. 321 c.p.p.; in senso conf. Cass. pen., 13 aprile 2004, n. 21810, Aiello, cit.; Cass. pen., 11 novembre 1997, n. 5002, Paolillo, cit.; Cass. pen., 7 luglio 1995, n. 22642, Nocerino, cit. Con riferimento al sequestro antimafia prima della riforma cfr. F. Volpe, Sequestro preventivo antimafia, esercizio del diritto di voto e omologazione di delibere assembleari: le competenze di intervento giudiziale e gli interessi economici, cit. 35 ss.; U. De Crescienzo, Il sequestro penale e civile, Torino, 1997, 64; A. Ruggiero, Amministrazione dei beni sequestrati o confiscati, cit., 67 ss.; F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, cit., 247; in giurisprudenza cfr. Trib. Bari (decr.), 24 novembre 1995, Cavallari, riportata da F. Cassano, ult. op. cit., 249; Trib. Aosta, 8 aprile 1986, cit.; v. anche R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea delle S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 374, nt. 103. Prima della riforma del diritto societario, la legittimazione all’esercizio del diritto di voto era controversa. Un primo orientamento riteneva che il diritto di voto spettasse al debitore sequestrato cfr. G. Valeri, Sequestro di azioni e diritto di voto, in Riv. dir. comm., 1938, II, 141; S. Azzolina, Sequestro di azioni e diritto di voto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 89; Cass. civ., 11 luglio 1962, n. 1835, in Foro it.,1962, I, 1925. Ad avviso di altro orientamento, per così dire intermedio, il diritto di voto era sospeso per tutta la durata del sequestro cfr. Papini, Il sequestro di azioni di società commerciale e il diritto di voto, cit., 187 ss.; F. Messineo, I titoli di credito, cit., 531; L. Biamonti, Sul diritto di voto in caso di sequestro di titoli azionari, cit., 16, seppur limitatamente al voto in assemblea straordinaria; posizione quest’ultima ripresa anche da G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 356 ss. L’opinione dominante in dottrina e giurisprudenza, accolta anche dal legislatore della riforma nell’art. 2352 c.c., riteneva, invece, che il diritto di voto spettasse inderogabilmente al custode nominato. In questo senso in dottrina cfr. F. Carnelutti, Sequestro di azioni e diritto di voto, in Riv. dir. proc., 1946, II, 197; R. Provinciali, Il voto nel sequestro di azioni, cit., 97; U. Morera, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, cit., 511; L. Geraci, I poteri del creditore sequestrante o pignorante di azioni, cit., 192 ss.; G. Ferri, Le società, cit., 611; C. Angelici, Della società per azioni. Le azioni sub artt. 2346-2356, cit., 228; F. Di Sabato, Manuale delle società, VI ed., Torino, 1999, 193; G. Cottino, Diritto commerciale, III ed., vol. I, t. II, Padova, 1994, 393; in giurisprudenza cfr. ex multis Cass. civ., 22 febbraio 1952, n. 447, in Banca borsa tit. cred., 1952, II, 267; Cass. civ., 22 febbraio 1952, n. 481, cit.; Cass. civ., 21 giugno 1961, n. 1483, in Foro pad., 1961, I, 1089; Cass. civ., 11 luglio 1962, n. 1835, cit.; Cass. civ., 24 luglio 1994, n. 7127, in Giur. it., 1995, I, 1256; Cass. civ., 19 agosto 1996, n.

l’art. 2352, comma 1, c.c., sembra attribuire, in modo inequivocabile, al custode la legittimazione esclusiva a esercitare il diritto di voto69. Infatti, mentre nelle ipotesi di pegno ed usufrutto la disposizione codicistica ha previsto la possibilità di stabilire «una convenzione contraria», in caso di sequestri il legislatore è stato lapidario nel prevedere la spettanza del diritto di voto al custode. D’altro canto, le esigenze penali potrebbero non richiedere una totale compressione dei diritti sociali, con la possibilità, dunque, di attribuire, al socio sequestrato, il diritto di esercitare il diritto di voto su tutte ovvero su alcune materie70. Mentre nei sequestri civilistici, l’esclusiva attribuzione del diritto di voto al custode è contemperata dall’onere di quest’ultimo di chiedere a sequestratario e sequestrante indicazione in merito all’esercizio del voto in assemblea in adempimento dell’obbligo di «custodia da buon padre di famiglia»71, nei sequestri di matrice penale ciò non appare possibile, in quanto l’esercizio del diritto di voto da parte dell’amministratore giudiziario è giustificato, proprio, dalla necessità di sottrare la disponibilità di tale diritto al sequestrato per ragioni cautelari di natura penale. Per quel che concerne i limiti all’esercizio del diritto di voto, attesa l’attribuzione generale dei poteri di amministrazione, viene meno la rilevanza della distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria, spettando, comunque, il diritto all’amministratore giudiziario indipendentemente dalla tipologia di assemblea72.

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3. Diritto di voto e diritto di intervento in assemblea Tra i diritti sociali che l’amministratore giudiziario nominato in sede penale può esercitare rientra, in primis, il diritto di partecipazione e di voto in assemblea, in quanto «è soprattutto nell’esercizio di tali diritti e facoltà che si esplica la “libera disponibilità”»68. Invero,

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Conclusione avvalorata dalla lettera dell’art. 2352 c.c. che non ha operato alcuna distinzione, nella disciplina del diritto di voto, tra assemblea ordinaria e straordinaria73. Con riferimento al sequestro antimafia, invece, la disposizione di cui all’art. 41, comma 6, del codice antimafia, sembrerebbe individuare alcune materie che si potrebbero definire “straordinarie”, in quanto l’esercizio di alcuni diritti sociali da parte dell’amministratore giudiziario è subordinato all’autorizzazione da parte del giudice delegato. Connesso all’esercizio del diritto di voto è il diritto di intervento in assemblea che, ai sensi dell’art. 2370, comma 1, c.c., spetta al soggetto che ha il diritto di esercitare il voto in assemblea74. Nonostante la giurisprudenza penale intervenuta sul punto non abbia escluso a priori l’inscindibilità dei due diritti75, sembra doversi dare rilevanza ad esigenze di snellezza del procedimento decisorio (che verrebbe inevitabilmente turbato dalla necessità di dover procedere ad un maggior numero di comunicazioni oltre che dall’intervento del sequestrato in assemblea) e concludere per l’inderogabile inscindibilità tra diritto di voto e diritto di partecipazione in assemblea, atteso il nesso di strumentalità tra il secondo diritto ed il primo76. Dunque, in caso di sequestro di natura penale, appare corretto ritenere che il diritto di intervento spetti unicamente ministratore può esercitare i diritti sociali, dovendosi avere a riferimento, piuttosto, la corrispondenza funzionale tra il voto e le finalità per cui il sequestro è stato apposto; v. anche in dottrina R. Bocca, sub art. 2352 c.c., cit., 340; D.U. Santosuosso, La riforma del diritto societario: autonomia privata e norme imperative nei DD. lgs. 17 gennaio 2003, nn. 5 e 6, Milano, 2003, 86; F. Galgano, Il nuovo diritto societario, in F. Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, vol. XXIX, Padova, 2003, 126; U. Morera, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, cit., 537, l’A. sottolinea «la ben nota difficoltà di operare convincenti distinzioni tra delibere concernenti l’ordinaria e la straordinaria amministrazione»; nello stesso senso D. Galletti, Appartenenza all’organizzazione, vincoli sulla quota ed esercizio dei diritti sociali: ancora sulle «gestioni straordinarie», in Giur. comm., 2000, II, 151. 73 Cfr. U. Morera, sub art. 2352 c.c., cit., 316. 74 Nella dottrina post-riforma cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 271; L. Restaino, sub art. 2370 c.c., in M. Sandulli – V. Santoro (a cura di), La riforma delle società: commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n.6, vol. I, t. I, Torino, 2003, 305; G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, VII ed., Torino, 1988, 389; F. Ferrara jr – F. Corsi, Gli imprenditori e le società, IX ed., Milano, 1994, 517; in termini dubitativi C. Angelici, Della società per azioni. Le azioni, sub artt. 2346-2356, cit., 164 ss.; contra G. Grippo, L’assemblea nella società per azioni, in P. Rescigno (diretto da), Trattato di diritto privato, vol. XVI, t. II, Torino, 1985, 379 s. Sul rapporto tra diritto di voto e di intervento cfr., amplius, R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea delle S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 203 ss. 75 V. Cass. civ., 18 giugno 2005, n.13169, cit. 76 Cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, M. Campobasso (a cura di), VIII ed., t. II, Torino, 2011, 332; F. Ferrara jr – F. Corsi, Gli imprenditori e le società, XII ed., Milano, 2001, 480; F. Di Sabato, Manuale delle società, VI ed., cit., 191 s. – 250; G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 356 ss.

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all’amministratore giudiziario77 e la notifica della comunicazione di convocazione dell’assemblea debba essere indirizzata solamente al soggetto legittimato al voto, ossia all’amministratore giudiziario78. 4. Impugnazione delle delibere assembleari e delle decisioni cd. “annullabili” Nell’analisi dei poteri dell’amministratore giudiziario di partecipazioni sociali, rilevanza assume la legittimazione all’impugnazione delle delibere assembleari79. Cfr. F. Bruno, Diritto di voto, di intervento e di impugnativa: gli effetti delegittimanti del sequestro penale in capo al socio di società per azioni, cit., 546 ss. – 551; P. Fiorio, sub art. 2370 c.c, in G. Cottino, G. Bonfante – O. Cagnasso – P. Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario: commento al D.lgs 17 gennaio 2003, n. 6; D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5; D.lgs. 11 aprile 2002, n.61, art. 1, vol. I, Bologna, 2004, 534. 78 In dottrina v. F. Ferrara jr – F. Corsi, Gli imprenditori e le società, cit., 518; G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, cit., 563; C. Angelici, Della società per azioni. Le azioni, sub artt. 2346-2356, cit., 167, ad avviso del quale la mancata convocazione del soggetto non titolare del diritto di voto non inficia sulla validità della delibera assembleare; contra Trib. Monza 12 marzo 2001, in Le Società 2001, 1367, con commento di A. Fusi, Diritto di intervento in assemblea del socio privo del diritto di voto, secondo il giudice di merito, infatti, il socio sequestrato avrebbe diritto di ricevere l’avviso di convocazione della assemblea per essere correttamente informato circa gli argomenti all’ordine del giorno e la mancata notifica è causa di “annullabilità” della delibera. 79 Secondo G. Auletta, Rassegna di giurisprudenza, in Riv. soc., 1962, 646, «il potere di impugnativa costituisce il necessario e naturale completamento del diritto di voto». Le considerazioni qui svolte devono ritenersi valevoli sia per le delibere di S.r.l. che di S.p.A., nonostante gli istituti siano disciplinati da corpus normativi distinti. Infatti, come evidenziato dalla dottrina, l’interpretazione dell’art. 2479 ter c.c. deve coordinarsi con l’art. 2777 c.c., in virtù dell’ampio richiamo compiuto dall’art. 2479 ter, 4° comma c.c. sul punto cfr. Cfr. G. Palmieri, L’ invalidità delle decisioni, in M. Cian – G. Giannelli – G. Guerrera – M. Notari – G. Palmieri, Le decisioni dei soci. Le modificazioni dell’atto costitutivo, in C. Ibba – G. Marasà (diretto da), Trattato delle società a responsabilità limitata, vol. IV, Padova, 2009, 148 s., l’A. evidenzia, più in generale, come, nonostante «sottili elementi di difformità», la riduzione dei rinvii alla disciplina delle S.p.A. rende necessaria un’interpretazione sistematica delle discipline onde evitare ingiustificate difformità di tutela soprattutto quando vengono in rilievo interessi esterni alla compagine societaria; G. Presti – M. Rescigno, L’ invalidità delle delibere assembleari e delle decisioni dei soci, in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003, 166; O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in G. Cottino (diretto da), Trattato di diritto commerciale, vol. V, t. I, Padova, 2007, 314. Sul problema del coordinamento tra la disciplina di s.r.l. e S.p.A. in materia di vizi delle delibere assembleari cfr. A. Daccò, I rinvii alla S.p.A. e i problemi di compatibilità, in A.A. Dolmetta – G. Presti (a cura di), S.r.l.: commentario in onore di G.B. Portale, Milano, 2011, 865 ss. Peraltro, il rapporto tra le due discipline non è univoco, potendosi ritenere applicabili alla S.p.A. principi dettati per le S.r.l., cfr. Cfr. G.C.M. Rivolta, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca borsa tit. cred., 2003, I, 686; M. Stella Richter jr, Di alcune implicazioni sistematiche della introduzione di una nuova disciplina per le società a responsabilità limitata, in Giust. civ., 2004, II, 17; esempio ne è l’art. 2479 ter c.c., dettato in tema di 77

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Cfr. R. Vigo, Le decisioni non conformi alla legge o all’atto costitutivo, cit., 849. 85 Così R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea delle S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 446; G.B. Portale, L’ invalidità delle delibere assembleari: tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria, in Lezioni di diritto privato comparato, Torino, 2007, 220 ss.; G. Palmieri, L’ invalidità delle decisioni, cit., 153. Il principio è stato sancito anche dalla legge delega l. 366/2001 all’art. 4 lett. b, il quale individua nella salvaguardia «della funzionalità e certezza dell’attività sociale» il criterio ispiratore della disciplina in materia di invalidità delle delibere assembleari; contra Trib. Verona, 4 dicembre 1990, in Le Società, 1991, 973, con commento di G. Bonfante, Impugnazione della delibera da parte del socio sequestrato, secondo il giudice di merito «l’interesse sociale alla stabilità delle deliberazioni non sembra però di tale rilevanza da impedire al socio sequestrato di esercitare il diritto di impugnativa sebbene il creditore sequestratario abbia in assemblea manifestato il suo personale assenso alla delibera oggetto di impugnativa». 86 Cfr. V. Buonocore, Riflessioni d’assieme sulle patologie degli atti di impresa, in Riv. giur. sarda, 2002, 527; R. Sacchi, Tutela reale e tutela obbligatoria della minoranza, in P. Abbadessa – G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum G.F. Campobasso, vol. II, Torino, 2006, 133 ss.; P. Beltrami, La responsabilità per danni da fusione, Torino, 2008, 3 ss. 87 L’affermazione è di G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile, Milano, 2010, 1438 ss. 88 Cfr. G. Auletta, Rassegna di giurisprudenza, cit., 645. 89 In dottrina ex multis cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 295 ss.; F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit., 675 s.; in giurisprudenza v. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858, cit. Qualora il diritto di voto sia riconosciuto al socio sequestrato su alcune materie, a costui spetterà il diritto di impugnazione, proprio in virtù del nesso inscindibile tra diritto di voto e diritto di impugnazione.

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vizi delle decisioni di s.r.l., il quale ha sancito un vero e proprio mutamento di prospettiva in materia, avendo operato – seondo Così G. Palmieri, L’ invalidità delle decisioni, cit., 149 e amplius 175 ss. – «il definitivo distacco dai principi di diritto comune sulla patologia negoziale» e «l’articolazione della disciplina sulla base della gravità attribuita al vizio, anziché su quello dell’appartenenza dello stesso ad una predeterminata categoria dogmatica». 80 Nelle s.r.l., successivamente alla riforma del 2003, non è necessario che la decisione impugnata abbia la forma di delibera assembleare; su tutti cfr. G. Palmieri, L’ invalidità delle delibere assembleari, cit., 156; v. anche A. Mirone, Le decisioni dei soci nella s.r.l.: profili procedimentali, in P. Abbadessa – G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum. G.F. Campobasso, vol. III, Torino, 2007, 477 ss. 81 Cfr. G. Palmieri, L’ invalidità delle decisioni, cit., 200 s.; R. Vigo, Le decisioni non conformi alla legge o all’atto costitutivo, in A.A. Dolmetta – G. Presti (a cura di), S.r.l.: commentario dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 845; G. Guerrieri, La nullità delle deliberazioni assembleari di s.p.a.: la fattispecie, in Giur. comm., 2005, I, 70 s.; A. Mirone, Le decisioni die soci nella s.r.l.: profili procedimentali, cit., 486, nt. 24. A conferma di tale impostazione, si evidenzia come l’art. 2388, 3° comma c.c., in tema di deliberazioni del consiglio di amministrazione, preveda espressamente quale ipotesi qualificata di «non conformità alla legge» la lesione dei diritti individuali dei soci cfr C. Patriarca, Le delibere consiliari viziate, in Annali del dipartimento di scienze giuridico-sociali e dell’amministrazione dell’Università degli studi del Molise, 7/2005, Napoli, 2006, 691. 82 Sulla ratio della previsione cfr. G. Zanarone, L’ invalidità delle deliberazioni assembleari, in G.E. Colombo – G.B. Portale (diretto da), Trattato delle Società per azioni, vol. III, t. II, Milano, 1993, 276 ss. 83 La dottrina ritiene, pacificamente di dover attribuire alla locuzione «soci che non vi hanno consentito», dettato per le s.r.l., il significato esplicatamente espresso dall’art. 2377, 2° comma c.c. in tema di S.p.A. Sul punto cfr. ex multis A. Nuzzo, sub art. 2479 ter c.c., in G. Niccolini – A. Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali. Commentario, vol. III, Napoli, 2004, 1637; Associazione Disiano – Preite, Il diritto delle società, cit., 282 s.; P. Revigliono – P. Rainelli, sub art. 2379 ter c.c., in G. Cottino – G. Bonfante – O. Cagnasso – P. Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario, D. Lgs. 17 gennaio 2003, n.6; D. Lgs. 17 gennaio 2003, n.5; D. Lgs. 11 aprile 2001 n.61 (art.1), Commentario, vol. II, Bologna, 1936.

La legittimazione attiva “limitata” ai soci e agli organi sociali (amministratori e collegio sindacale) poggia sulla considerazione che le delibere e le decisioni dei soci sono interna corporis e, dunque, gli eventuali vizi, avendo rilevanza “endosocietaria”, possono essere fatti valere soltanto da chi si trovi nell’ambito societario; mentre, non viene data rilevanza all’interesse di chi, pur essendo estraneo alla società, trarrebbe comunque un vantaggio dalla caducazione della decisione irritualmente assunta84. La disciplina tende, dunque, a tutelare l’interesse della società alla «celerità nello svolgimento del procedimento assembleare» e alla «stabilità degli effetti delle deliberazioni prese»85. Tali esigenze impongono di limitare il ricorso ai cd. rimedi reali, incidendo sui presupposti dell’azione, sui termini e sulla legittimazione86. Infatti, la disciplina sulla legittimazione all’impugnativa delle delibere deve ritenersi inderogabile in via pattizia87. Si coglie, pertanto, come il diritto di voto sia legato in modo inscindibile al diritto di impugnazione88, al fine di evitare la moltiplicazione di soggetti legittimati a contestare l’efficacia delle delibere assembleari assunte dalla società. Pertanto, legittimato ad impugnare le delibere ovvero le decisioni, in via esclusiva, ai sensi degli artt. 2377, comma 2, ss. c.c.. e art. 2479-ter c.c. è, in caso di sequestro, l’amministratore giudiziario titolare del diritto di voto89. Alle medesime conclusioni si giunge quando si consideri il

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Si deve, in particolare, valutare se il socio sequestrato possa far valere i vizi della delibera adottata senza che egli abbia potuto prendervi parte a causa del sequestro della partecipazione sociale, in quanto le impugnazioni delle delibere (ovvero delle decisioni80) che presentano vizi meno gravi (cd. “annullabilità”) – disciplinate dagli artt. 2479-ter, comma 1, c.c. e 2377, comma 2, c.c. – sono previste per reagire a decisioni che ledono un interesse personale dei soci81. E in effetti, il soggetto sequestrato, comunque, continua a mantenere lo status di socio nonostante il vincolo apposto. La legittimazione all’impugnazione delle delibere assembleari che «non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo», spetta, ai sensi dell’art. 2479-ter, comma 1, c.c., ai «soci che non vi hanno consentito»82, nelle s.r.l., e ai soci assenti, dissenzienti ovvero astenuti83 nelle S.p.a., ai sensi dell’art. 2377, comma 2, c.c.

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diritto di impugnativa come una declinazione del potere di amministrazione90, rientrando, da un punto di vista normativo, nei diritti amministrativi che spettano al custode ai sensi dell’art. 2352, ult. comma c.c. Viceversa, riconoscendo un diritto di impugnazione concorrente in capo al socio sequestrato91, vi sarebbe il rischio di creare una divaricazione della volontà promanante dalla medesima partecipazione sociale92, ossia un contrasto tra il socio sequestrato e il soggetto legittimato ad esercitare il diritto di voto93, con conseguente instabilità delle determinazioni societarie. Simili affermazioni, unitamente all’inderogabilità della disciplina in materia di impugnazioni, conducono a ritenere che il provvedimento di sequestro non possa attribuire la legittimazione a impugnare la delibera ad un soggetto differente rispetto a quello a cui sia attribuito il diritto di voto94, né che il socio sequestrato In dottrina ex multis cfr F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit., 675 s.; G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 361; C. Calvosa, Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti d’urgenza), Torino, 1970, 386; in giurisprudenza cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n.13169, cit.; Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858 cit.; App. Brescia, 4 dicembre 1965, in Foro pad., 1966, I, 692; Cass. civ., 21 giugno 1961, n. 1483, cit.; App. Venezia, 5 maggio 1960, cit.; Trib. Verona, 4 dicembre 1990, cit. 91 Ha riconosciuto il diritto di impugnazione del socio concorrente al custode Trib. Milano, 18 luglio 2001, cit., secondo cui una simile compressione dei diritti del socio non fosse avallata né da esigenze di carattere penale né dall’art. 2377 c.c.; in dottrina v. Cfr. Associazione Disiano – Preite, Il diritto delle società, G. Olivieri – G. Presti – F. Vella (a cura di), II ed., Bologna, 2006, 102, gli A. hanno argomentato la legittimazione concorrente in ragione della specialità dell’art. 2352 c.c., e sulla prevalenza di quest’ultimo sulla norma di cui all’art. 2377, 2 comma c.c., che attribuisce in linea di principio il diritto di impugnativa della delibera solo al socio avente diritto di voto; v. anche G. Ferri, Le società, cit., 653. secondo cui, seppur in ambito civilistico, la legittimazione concorrente discenderebbe dalla circostanza che il sequestrato è soggetto alle conseguenza della delibera impugnanda così come il sequestratario. 92 Cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Cass. civ., 21 giugno 1961, n. 1483, cit. 93 Cfr. App. Milano, 25 settembre 1987, cit.; Trib. Verona, 4 dicembre 1990, cit.; Cass. civ., 2 agosto 1977, n. 3422, in Giur. comm., 1978, II, 24 e in Foro it., 1978, I, 703; Giannattasio, Esercizio dell’ impugnativa delle deliberazioni sociali da parte dei comproprietari di azioni, in Foro pad., 1955, 257. 94 Sul punto in giurisprudenza v. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858 cit.; Trib. Venezia, 18 maggio 1959, cit.; App. Venezia 5 maggio 1960, cit.; Trib. Roma, 19 febbraio 1976, in Giur. comm., 1977, II, 561; in dottrina v. F. Ferrara jr – F. Corsi, Gli imprenditori e le società, cit., 431; G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 361; seppur in termini dubitativi S. POLI, sub art. 2352 c.c., cit., 302; contra F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro, cit., 676, nt. 53; U. Morera, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, cit., 539, secondo l’A., l’esercizio del diritto di impugnativa in capo al sequestratario è il naturale portato del sequestro dei titoli ed è dunque configurabile in modo «totalmente autonomo e indipendente, svincolato da ogni connessione con il diritto di voto»; v. anche G. Auletta, Rassegna di giurisprudenza, cit., 646, l’A. riteneva che l’impugnazione della delibera fosse subordinata all’autorizzazione del giudice; pertanto, qualora su 90

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possa impugnare una delibera a cui l’amministratore giudiziario non abbia concorso95, costituendo anche un tale atteggiamento espressione di volontà. Ulteriore corollario alle considerazioni svolte, è l’esclusione, in capo al socio sequestrato della legittimazione ad esercitare tutti i diritti minori attinenti all’esercizio del diritto di voto, quale ad esempio la richiesta di convocazione dell’assemblea, in ragione, proprio, del collegamento logico tra tali diritti e il voto96. Situazione peculiare è costituita dal caso in cui il socio sequestrato, nonostante il vincolo apposto, partecipi all’assemblea ed eserciti il diritto di voto e la sua partecipazione sia determinante ai fini del quorum costitutivo e deliberativo. Le ipotesi appaiono essere facilmente sussumibili nelle cause di cd. annullabilità delle delibere ovvero delle decisioni, previste dall’art. 2377, comma 5, nn. 1 e 2, c.c., nelle s.p.a., disposizione applicabile anche alle s.r.l., in virtù del richiamo operato dall’art. 2479-ter, comma 4, c.c.97. Peraltro, come è stato osservato, l’ipotesi di cui al n.1 dell’art. 2377, comma 5, c.c., essendo strutturalmente e funzionalmente legata alla modalità assembleare, è inapplicabile ai casi in cui le decisioni siano assunte per iscritto98. Mentre, all’ipotesi appena riportata deve ritenersi applicabile l’art. 2377, comma 5, n. 2 c.c., ossia il caso in cui il voto esercitato dal soggetto non legittimato sia stato determinante ai fini dell’adozione della delibera assembleare99. Le ipotesi di invalidità previste dai nn. 1 e 2 dell’art. 2377, comma 5, c.c., possono essere fatte valere solamente dai soci assenti, dissenzienti ovvero astenuti (ovvero, utilizzando il lessico del legislatore nelle s.r.l., da coloro che non vi hanno consentito). Nelle ipotesi alcune materie, il provvedimento di sequestro avesse attribuito al sequestrato il diritto di voto, questi avrebbe potuto impugnare, in via esclusiva, la delibera. 95 Cfr. F. Platania, Poteri del socio e del custode nel sequestro di azioni, cit., 989. 96 In dottrina v. G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 324; C. Angelici, Della società per azioni. Le azioni, sub artt. 2346-2356, cit., 204 s. e nt. 34; S. Vanoni, Sequestro penale preventivo di azioni e controllo del giudice civile sull’operato del custode, cit., 175; in giurisprudenza v. Trib. Roma, 1980, in Foro it., 1980, I, 811; contra Trib. Roma, 29 novembre 1956, in Banca borsa tit. cred., II, 590; Trib. Roma, 13 dicembre 1962, in Riv. dir. comm., 1963, II, 249. 97 Cfr. A. Daccò, I rinvii alla S.p.A. e i problemi di compatibilità, cit., 867. 98 Cfr. G. Palmieri, L’ invalidità delle decisioni, cit., 205; F. Magliulo, Le decisioni dei soci, in C. Caccavalle – F. Magliulo – M. Maltoni – F. Tassinari (a cura di), La riforma delle società a responsabilità limitata, II ed., Torino, 2007, 447; contra O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, cit., 2007, 207 e 317; G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., 1396, nt. 21. 99 Cfr. G.P. La Sala, I principi comuni all’assemblea e agli altri metodi decisionali, in A.A. Dolmetta – G. Presti (a cura di), S.r.l.: Commentario dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 802 s.; A. Daccò, I rinvii alla S.p.A. e i problemi di compatibilità, cit., 867.

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5. Delibere lesive dell’integrità della partecipazione sociale e tutela del socio sequestrato Maggiormente problematica è l’ipotesi in cui la delibera leda gli interessi patrimoniali del socio sequestrato. Infatti, nella prassi applicativa, si rinvengono ipotesi in cui la delibera assembleare (ovvero la decisione) abbia determinato un danno al socio sequestrato, in termini di detrimento del valore della partecipazione. Si pensi, ad esempio, alla delibera di aumento del capitale sociale con esclusione del diritto di opzione e conseguente “annacquamento” delle partecipazioni sociali possedute dal socio sequestrato105 ovvero alla delibera con cui si assuma la determinazione di vendere asset societari con consequenziale perdita del valore delle partecipazioni sociali106. In tali ipotesi si ravvisa, dunque, una lesione dei diritti patrimoniali del socio sequestrato in termini di diminuzione del valore del bene. Tale deminutio, nonostante il contrario avviso di isolate pronunce che hanno assimilato l’oggetto della decisione ai motivi ed alla funzione della delibera107, Ad avviso di R. Cogliandro, Pegno, usufrutto e sequestro di quote di s.r.l.: tra codice civile e codice antimafia, in F. Fimmanò (a cura di), Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, Milano, 2012, 626, «è facile cogliere dalla lettura dell’appena citato comma 6 dell’articolo 41, una penetrante ingerenza dell’organo di controllo, che si ritiene sia giu- stificata dal delicato ambito su cui va ad incidere, ed è sostanzialmente volta a tutelare la società attraverso la conservazione e l’amministrazione di quanto sequestrato, da un lato, e a colpire i patrimoni illecitamente accumulati, dall’altro». 104 Ibidem. 105 Cfr. Trib. Campobasso (ord.), 18 aprile 2009, in Le Società, 2009, 881, con commento di U. La Porta. 106 Cfr. recentemente Cass. pen., 9 febbraio 2012, n. 19219, in Rep. Foro it., 2012, voce sequestro penale, n.53; v. anche Trib. Trapani (decr.), 11 gennaio 1994, Tre noci S.r.l., in Arch. nuova proc. pen. 1994, 234 – 237, la quale, a sua volta, cita Cass. civ., 15 dicembre 1980, n. 6491, in Rep. Foro it., 1980, voce Società, n. 273. 107 In giurisprudenza cfr. Trib. Campobasso (ord.), 18 aprile 2009, cit., il giudice di merito ha dichiarato nulla per illiceità dell’oggetto (e ha, pertanto, riconosciuto la legittimazione attiva del socio sequestrato) una delibera di aumento di capitale sociale poiché incidendo su partecipazioni sequestrate ha determinato, in contrasto con le finalità di conservazione proprie del sequestro, il deprezzamento, lo svuotamento economico e la manomissione della sua identità; v. anche Cass. pen., 12 dicembre 2008, n.3570, in red. giuffrè; Cass. civ., 15 dicembre 1980, n. 6491, cit., secondo la Corte «le deliberazioni di riduzione o di aumento del capitale sociale dell’assemblea di una società a responsabilità limitata fondate su presupposti materiali non sussistenti in concreto, in quanto artificiosamente prospettati dagli amministratori con

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V. C. Angelici, Della società per azioni. Le azioni, sub artt. 2346-2356, cit., 201. 101 Non potrà, invece, essere impugnata la decisione per far valere il vizio di cui all’art. 2377, 5° comma n.1 c.c. attesa l’inapplicabilità della norma all’ipotesi di decisione prese per iscritto o, comunque, senza far ricorso al metodo assembleare. 102 Secondo A. Balsamo – C. Maltese, Codice Antimafia, cit., 61, la norma avrebbe previsto «un nuovo ed ulteriore caso di impugnazione delle delibere societarie, oltre quelli previsti dall’art. 2377 c.c. per contrarietà delle delibere alla legge o allo statuto». 100

dell’amministrazione giudiziaria103. Nonostante, il differente interesse protetto, in mancanza di ulteriori dati normativi, si deve ritenere che l’impugnazione sia disciplinata dalla normativa di diritto comune per quel che concerne i termini di decadenza e la competenza giurisdizionale104, mentre – come già detto – la legittimazione attiva sembra spettare unicamente all’amministratore giudiziario.

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prospettate, il socio sequestrato, seppur non legittimato, ha esercitato il diritto di voto e, dunque, riconoscendo il diritto di impugnazione all’amministratore giudiziario – soggetto legittimato anche all’esercizio del diritto di voto – si creerebbe quella divaricazione di volontà afferenti la medesima partecipazione sociale che mina la stabilità delle decisioni. A ben vedere, però l’intervento ed il voto determinante del socio sequestrato e non legittimato, incidendo sulla legittimazione, costituisce un vizio rilevante per l’ordinamento societario100, dando luogo, quindi, alla possibilità di attivare la tutela reale. Pertanto, si deve affermare la legittimazione dell’amministratore giudiziario ad impugnare le delibere assembleari in cui la partecipazione ovvero il voto esercitato dal socio sequestrato sia stato determinante ai fini della costituzione dell’assemblea e dell’approvazione della delibera101. Sul tema dei vizi delle delibere e delle decisioni, ulteriore annotazione merita la disciplina del codice antimafia. Infatti, l’art. 41, comma 6, lett. b) codice antimafia, prevede che, qualora il sequestro abbia ad oggetto partecipazioni societarie che assicurino le maggioranze necessarie per legge, l’amministratore giudiziario, previa autorizzazione del giudice delegato, possa «impugnare le delibere societarie di trasferimento della sede sociale, di trasformazione, fusione, incorporazione o estinzione della società, nonché di ogni altra modifica dello statuto che possa arrecare pregiudizio agli interessi dell’amministrazione giudiziaria». La norma, quindi, oltre a definire un’ipotesi di cd. “straordinaria amministrazione”, individua una fattispecie extracodicistica di vizio delle delibere e delle decisioni assembleari. La norma non specifica però, in quale tipologia essa rientri. Invero, gli oggetti delle delibere cui la disposizione fa riferimento sono leciti, dunque, preliminarmente, sembra da escludersi la sussunzione nella categoria dei vizi più gravi (cd. nullità). A conferma di tale conclusione depone anche l’attribuzione della legittimazione attiva che spetta solamente all’amministratore giudiziario, mentre – come noto – in caso di delibera cd. nulla la legittimazione ad impugnare spetta a chiunque vi abbia interesse. La norma deve, pertanto, essere sussunta nella categoria dei vizi meno gravi (cd. annullabilità). La disposizione avrebbe, dunque, codificato un’ulteriore causa di contrarietà alla legge ovvero allo statuto102, con cui non viene protetto l’interesse dei soci bensì quello extrasocietario

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non è rilevante per l’ordinamento societario e, pertanto, è estranea ai rimedi reali propri del diritto delle società. Infatti, attribuire rilevanza ai motivi e alla funzione della delibera si pone in contrasto con il dato codicistico che fa riferimento all’oggetto della delibera. La modifica del capitale sociale con esclusione del diritto di opzione ovvero la vendita degli asset della società sono operazioni previste dal legislatore e lecite anche se, mediatamente, ledono gli interesse del socio sequestrato, comportando una diminuzione del valore delle partecipazioni sociali sequestrate. In effetti, l’orientamento più accreditato, formatosi già prima della riforma, ritiene attrarre nell’ambito di operatività della norma non solo l’argomento indicato nell’ordine del giorno ma anche il contenuto della stessa, ma non ritiene legittimo spingersi fino ad assimilare all’oggetto della decisione anche i motivi ovvero la funzione108. Di conseguenza, qualora questi ultimi dovessero essere contrari a norme imperative, dovrebbe trovare applicazione la disciplina di cui agli artt. 2479-ter, comma 1, c.c. e 2377, comma 2, c.c.109, con conseguente esclusione del diritto di impugnazione per il socio sequestrato e riconoscimento del diritto medesimo solo in capo all’amministratore giudiziario. Pertanto, qualora la partecipazione sociale sequestrata sia lesa nella sua integrità patrimoniale, anche a seguito dell’esercizio arbitrario110 del diritto di voto da parte del custode ovvero ancora disattendendo le direttive del giudice, il socio sequestrato non può far ricorso ai rimedi di diritto societario in quanto «il rap-

porto riguardante l’azione e toccato dall’esercizio del voto non è strumentale alla realizzazione di interessi direttamente propri del diritto societario», e dunque, non è sanzionabile dal diritto societario la «violazione, nell’esercizio del voto, delle limitazioni collegate a vincoli» come il sequestro111. Infatti, l’esercizio del diritto di voto da parte dell’amministratore giudiziario si pone sul piano dei suoi doveri e, non incidendo sulla sua legittimazione, non è in grado di riflettersi sulla validità del voto112, in quanto, l’esigenza societaria di celerità nello svolgimento del procedimento assembleare e della certezza della stabilità degli effetti delle deliberazioni prese può essere compromessa soltanto quando la situazione riguardante le partecipazioni sociali sia funzionale alla realizzazione di interessi propri del diritto societario113. Pertanto, l’unico rimedio che il socio sequestrato è legittimato ad attivare, in caso di lesione del valore della partecipazione, è quello risarcitorio114. Dunque, si deve riconoscere al socio sequestrato il diritto di agire nei confronti dell’amministratore giudiziario qualora questi, con comportamento doloso ovvero colposo, operando in contrasto con gli scopi imposti alla sua attività115, nell’esercizio dei diritti sociali, abbia arrecato un danno alla partecipazione sociale ovvero alla società116.

il preordinato intento di annullare o ridurre la partecipazione di uno dei soci, poiché, oltre a ledere diritti inderogabili di quest’ultimo, contrastano con norme di ordine pubblico volte ad impedire, tra l’altro, qualsiasi deviazione dallo scopo economico-pratico del rapporto di società, sono nulle per illiceità dell’oggetto e, pertanto, impugnabili senza limiti di tempo, ai sensi dell’art. 2379». 108 Cfr. G. Palmieri, Le decisioni con oggetto impossibile o illecito e l’assenza assoluta di informazione, in A.A. Dolmetta – G. Presti (a cura di), S.r.l.: commentario dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 855; ID, L’ invalidità delle decisioni, cit., 206 ss.; G. Zanarone, L’ invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., 417; in giurisprudenza cfr. Cass. civ., 27 luglio 2005, n. 15721 in Mass. Giust. civ., 2005, 6; Trib. Novara 20 aprile 2010, n. 389, in red. giuffré; contra Trib. Campobasso (ord.), 18 aprile 2009, cit. 109 Sull’annullabilità della delibera di aumento di capitale sociale con esclusione del diritto di opzione in pendenza di sequestro preventivo cfr. L. Renna, L’esercizio dei diritti sociali in ipotesi di sequestro di azioni o quote e la violazione del diritto di opzione come causa di annullabilità della delibera, in Contr. impr., 2010, 323 ss.; nello stesso senso Cass. civ., 7 novembre 2008, n. 26842 in Notariato, 2009, 262 con commento di M. Malvano, secondo il giudice di legittimità, la violazione delle norme in tema di diritto di opzione costituisce un vizio che determina l’annullabilità della delibera assembleare; sulla validità di delibera di cessione di ramo di azienda, in pendenza di sequestro sulle partecipazione sociali v. Cass. pen., 9 febbraio 2012, n. 19219, cit. 110 «Vale a dire svincolata dal fine di soddisfacimento di specifico interesso pubblicistico e… carattere dannoso rispetto a posizioni private del socio ovvero rispetto all’interesse della società» così Trib. Milano, 18 luglio 2001, cit.

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6. Diritto di recesso Connesso ulteriormente alla trattazione del diritto di voto è il diritto di recesso. Data la particolarità del Così R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea delle S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 446. 112 In dottrina cfr. C. Angelici, La partecipazione azionaria nelle società per azioni, cit., 327; Id, Della società per azioni. Le azioni, sub artt. 2346-2356, cit., 201; F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit., 663; G. Ferri, L’esercizio del voto nel pegno di azioni, in Riv. dir. comm., 1938, II, 341 s.; R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea delle S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 358 s.; G.F. Campobasso, Diritto commerciale, t. II, cit., 237 s.; in giurisprudenza v. Trib. Milano, 11 luglio 1994, in Giur. it., 1995, I, 830; Cass. civ., 19 agosto 1996, n. 7614, cit.; App. Venezia, 5 maggio 1960, cit.; App. Milano, 2 novembre 1995, in Foro it., 1956, I, 956. 113 Cfr. R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea delle S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 445 s. 114 Sul punto v. F. Briolini, Pegno, usufrutto e sequestro di azioni, cit., 677; U. Morera, sub art. 2352 c.c., cit., 316; G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 322; S. Poli, Il pegno di azioni, Milano, 2000, 449; F. Platania, Poteri del socio e del custode nel sequestro di azioni, cit., 990; R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea della S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 375. 115 Cfr. Cass. civ., 17 luglio 1963, n. 1958, in Rep. Foro it., 1963, voce Sequestro, n.ri 21 – 22; Cass. civ., 24 maggio 1997, n. 4635, in Foro it., Rep., 1997, voce Sequestro, n.13. 116 Cfr. Cass. civ., 15 giugno 2005, n. 13169, cit.; Cass. civ., 22 settembre 2005, n. 21858, cit.; Cass. civ., 19 agosto 1996, n. 7614, cit.; Cass. civ., 10 marzo 1999, n. 2053, in Notariato, 2000, 242; v. anche R. Cogliandro, Il sequestro di quote di s.r.l. tra vecchi problemi e soluzioni della “riforma”, cit., 529.

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I, 25; in giurisprudenza cfr. Cass. civ., 2 agosto 1977, n. 3422, cit.; Trib. Roma, 5 giugno 1968, in Giur. merito, 1969, I, 168; contra G.C.M. Rivolta, Pegno e usufrutto di quote di società a responsabilità limitata e diritto di voto, in Riv. dir. comm., 1961, I, 232; secondo U. Morera, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, cit., 543 s., «il diritto di recesso – in generale – non può assumere rilievo (né significato) se viene disgiunto dalla persona e dalla volontà del socio e che, pertanto, non appare ammissibile, né concepibile, una scissione tra titolarità del diritto e legittimazione all’esercizio dello stesso» concludendo che legittimato all’esercizio di recesso debba essere sempre considerato, in linea di principio, il socio, e propendendo per la sospensione del diritto in caso di sequestro. 124 Cfr. Trib. Tivoli, 19 gennaio 2011, in red. giuffré. 125 V. ex multis U. Morera, sub art. 2352 c.c., cit., 319; Id, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, cit., 542-544; G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 364; A. Lorenzoni, sub art 2352 c.c., M. Sandulli – V. Santoro (a cura di), La riforma delle società: commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n.6, vol. I, Torino, 2003, 159. 126 L. Salvato, Profili problematici del coordinamento della disciplina del sequestro di prevenzione e del fallimento, in F. Fimmanò (a cura di), Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, Milano, 2012, 530 s.; G. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’ impresa, in www.appinter.csm.it/incontri, 2. 127 Nonostante la differenza nominalistica tra diritto di opzione, nelle S.p.A. (art. 2441 c.c.), e diritto di sottoscrizione, nelle s.r.l. (art. 2481-bis c.c.), il legislatore non ha indicato due istituti differenti. Per tale osservazione cfr. G. Giannelli, L’aumento di capitale a pagamento in Liber Amicorum G.F., Campobasso, vol. III, Torino, 2007, 290 ss.; contra G. Pinna, sub art. 2482-bis c.c., in A. Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società, vol. III, Padova, 2005, 2085, secondo l’A., il diritto di sottoscrizione di quote di s.r.l. tutelerebbe solamente l’interesse della società all’omogeneità della compagine sociale e, pertanto, il diritto de quo sarebbe intrasferibile, salvo diversa espressa previsione statutaria.

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7. Diritto di opzione Ulteriore problematica rilevante, nell’ambito dei vincoli giudiziari sulle partecipazioni sociali, è rappresentata dall’esercizio del diritto di opzione127. Infatti, il primo capoverso dell’art. 2352, 2° comma c.c. attribuisce il diritto di opzione al socio, in caso di aumento del capitale sociale a pagamento. Invero, la norma, pur non menzionando né il sequestro né il custode, dovrebbe trovare applicazione anche in caso di sequestri, sull’assunto di ritenere applicabile tutto il “materiale

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Cfr. G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 325. Secondo alcuni autori, il diritto di recesso costituirebbe un diritto diritto potestativo, cfr. F. Messineo, I titoli di credito, cit., 7; P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, VI ed., Milano, 1983, 64; secondo F. Galgano, Il nuovo diritto societario, cit., 125, si tratterebbe di un diritto patrimoniale; mentre ad avviso di F. Di Sabato, Manuale delle società, III ed. Torino, 1990, 279, il diritto di recesso non rientrerebbe in nessuna delle due categorie sopramenzionate. 119 Cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 301; U. Morera, Contributo allo studio del sequestro di azioni e quote di società, cit., 543; Id, sub art. 2352 c.c, cit., 319. 120 Problemi che sono stati riscontrati anche con riferimento al sequestro giudiziario civile cfr. nt. precedente. 121 Cfr. Cass. civ., 12 luglio 2002, n. 10144, in Dir. fall., 2002, II, 570 e in Le Società, 2003, 1237, con nota di M. Lisanti. 122 Ad avviso di alcuni autori, la legittimazione al recesso spetterebbe anche nelle ipotesi in cui la causa del recesso sia un fatto diverso dalla delibera assembleare, in tal senso cfr. V. Di Cataldo, Il recesso del socio di società per azioni, in P. Abbadessa – G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum G.F. Campobasso, vol. III, Torino, 2007, 242; D. Galletti, Il recesso nelle società di capitali, Milano, 2000, 1496; S. Carmignani, sub art. 2437 c.c., in M. Sandulli – V. Santoro (a cura di), La riforma delle società: la riforma delle società: commentario del d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, vol. II, Torino, 2003, 884 s. 123 L’orientamento dominante ha ritenuto che la legittimazione del socio fosse esclusa quando il creditore pignorante ovvero l’usufruttuario avessero votato in favore dell’adozione della delibera cfr. G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, cit., 325; G. Spatazza, Pegno, usufrutto, sequestri, pignoramento e riporto di azioni, in Riv. soc., 1971, 672 ss.; T. Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 233; Pugliese, Sull’usufrutto dei titoli di credito, in Banca borsa tit. cred., 1952, I, 12 ss.; A. Asquini, Usufrutto di quote sociali ed azioni, in Riv. dir. comm., 1947, 117

parte di quest’ultimo si porrebbe in contrasto con la finalità preventiva dei sequestri, facendo venir meno l’oggetto della tutela. Inoltre, l’amministratore giudiziario, così come il custode, ha l’onere di custodia e, pertanto, si pone in contrasto con tale dovere l’esercizio dei diritti che investano la permanenza nel contratto sociale124, quale appunto il recesso. Dunque, si deve propendere per la sospensione del diritto di recesso in pendenza di sequestro preventivo e di prevenzione antimafia, conclusione, peraltro, già rassegnata dalla dottrina civilistica in tema di sequestro giudiziario125, figura quest’ultima che presenta caratteri analoghi ai sequestri penali in analisi126.

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diritto in esame, l’estrema discrezionalità117 e l’incisività che esso ha sul rapporto sociale, a nulla sembra valere l’inquadramento, peraltro non pacifico, del diritto de quo nell’alveo dei diritti amministrativi118, che condurrebbe all’assegnazione del diritto all’amministratore giudiziario, ai sensi dell’art. 2352, ult. comma, c.c. In caso di sequestro conservativo – sia civile che penale – appare corretto ritenere che la legittimazione all’esercizio del diritto resti in capo al sequestrato in quanto il sequestrante potrebbe, comunque, estendere il vincolo sulla somma ricavata dalla vendita delle partecipazioni sociali119. Maggiori problematiche sorgono, invece, con riferimento all’esercizio del diritto di recesso in pendenza di sequestro preventivo e antimafia120. Piuttosto, in pendenza di sequestri penali, decisiva sembra essere l’osservazione che il recesso sia un atto di disposizione della partecipazione sociale121. Pertanto, essendo i sequestri penali di cui si tratta diretti a sottrarre la disponibilità del bene, appare corretto ritenere che il diritto di recesso non possa essere esercitato dal socio sequestrato. D’altro canto, l’art. 2437 c.c. prevede espressamente che il diritto di recesso spetti ai «soci che non hanno concorso alle deliberazioni»122. La disposizione, dunque, attribuisce il diritto de quo al soggetto titolare del diritto di voto, e, quindi, in linea di principio all’amministratore giudiziario in pendenza di sequestro123. D’altronde, l’esercizio del recesso da

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normativo” contenuto nell’articolo128. Pertanto, si dovrebbe concludere per l’attribuzione del diritto di opzione al socio sequestrato in pendenza di qualunque tipo di sequestro129, e la piena proprietà delle azioni optate nonché del corrispettivo in caso di alienazione del diritto di opzione130. La soluzione prospettata, seppur tralatizia, appare convincente con riferimento al sequestro conservativo civile e penale, mentre dubbi sono stati sollevati in caso di sequestro giudiziario, stante la difficoltà di ricondurre a coerenza l’articolo in questione con la tipologia del vincolo131. Infatti, l’attribuzione del diritto di opzione al socio sequestrato, in caso di sequestro conservativo, non confligge con la finalità propria del sequestro, ossia di garantire l’adempimento di un’obbligazione. Infatti, se le azioni originariamente sequestrate conservano il proprio valore non vi è alcuna ragione per ritenere che il sequestro si estenda alle altre azioni emesse ovvero al corrispettivo per la vendita del diritto di opzione. Il sequestrante, in caso di perdita di valore delle partecipazioni successivamente all’aumento di capitale a pagamento, potrà adire l’autorità giudiziaria per essere autorizzato all’estensione del vincolo anche sulle partecipazioni acquisite dal sequestrato a seguito dell’esercizio del diritto di opzione. Invero, una simile estensione è dettata, più che da ragioni proprie del diritto delle società, dalla possibilità, prevista dal codice civile, per il creditore di porre sotto sequestro qualsiasi bene o diritto entrato a far parte successivamente nel patrimonio del debitore132. L’attribuzione del diritto di opzione al socio sequestrato, in ambito penale, impone delle riflessioni differenti, attesa anche la segnalata difficile attribuzione del diritto in pendenza di sequestro giudiziario. Infatti, il riconoscimento del diritto in capo al socio sequestrato potrebbe sembrare, prima facie, contrario alle esigenze proprie del sequestro preventivo e antimafia. Infatti, la sottrazione dei diritti sociali al titolare è funzionale alla recisione del nesso tra sequestrato e res ed evitare che costui possa avvantaggiarsi delle facoltà insite nella partecipazione stessa. L’attribuzione al sequestrato del diritto in esame potrebbe determinare, infatti, il reingresso del socio nella società con il potere, dunque, per quest’ultimo di esercitare diritti sociali derivanti dalle nuove partecipazioni sociali acquistate. Tali considerazioni non sembrano decisive, ai fini dell’esclusione del diritto di opzione in capo al sequestrato. Sembra,

piuttosto, doversi propendere per il riconoscimento del diritto di opzione in capo al socio sequestrato, in pendenza di sequestro preventivo e di sequestro antimafia, così come previsto anche dall’art. 2352, 2° comma c.c., seppur per motivazioni differenti rispetto a quelle prospettate con riferimento ai sequestri civilistici. Per condurre il ragionamento, sembra opportuno analizzare brevemente la funzione del diritto di opzione, e, segnatamente, la tutela dell’esigenza di mantenere inalterato il valore reale della partecipazione sociale133. Il riconoscimento del diritto di opzione in capo al socio sequestrato è funzionale, dunque, alla tutela di una situazione patrimoniale del socio che verrebbe irreparabilmente lesa disconoscendo in capo a questi la legittimazione all’esercizio del diritto in analisi (essendo l’esercizio del medesimo sottoposto ad un termine a pena di decadenza)134. D’altronde i vincoli penali hanno natura cautelare, quindi, provvisoria. Dunque, non sembra corretto sottrarre definitivamente al socio sequestrato il diritto in esame, in virtù di una misura provvisoria, atteso che la finalità cautelare – preventiva non risulta, comunque, frustrata. Infatti, l’autorità procedente, sussistendone i presupposti avrà il potere di estendere il sequestro sulle nuove azioni acquistate dal socio sequestrato a seguito dell’esercizio del diritto di opzione. Ai sensi dell’art. 2352, 2° comma c.c., il sequestro non si estende ex lege alle partecipazioni di nuova emissione (estensione che invece è espressamente prevista in caso di aumento gratuito del capitale sociale), dovendo, quindi, necessariamente intervenire un nuovo provvedimento di sequestro. 8. Il sequestro di società Come finora visto il sequestro delle partecipazioni sociali ha come effetto quello di attribuire all’amministratore giudiziario il potere di esercitare i diritti corporativi delle partecipazioni sequestrate. Tuttavia, in ambito penale, l’art. 104-bis disp. att. c.p.p.135, prevedendo la necessaria nomina di un amministratore giudiziario da parte dell’autorità giudiziaria «nel caso in cui il sequestro preventivo abbia per oggetto aziende, società», sembrerebbe disciplinare il sequestro di società. In effetti, sulla base di tale disposizione, la giurisprudenza di merito ha ritenuto che il sequestro penale dell’azienda e di tutte le partecipazioni sociali della società avesse come effetto la temporanea rimoIn maniera esemplificativa v. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, t. II, cit., 520; G. giannelli, L’aumento di capitale a pagamento, cit., 289, secondo cui «dopo la riforma il legislatore propenda più per l’obiettivo di assicurare il valore di investimento della partecipazione che la posizione organizzativa». 134 Non sembra, peraltro, da escludere a priori la possibilità che l’amministratore giudiziario – amministratore di un patrimonio separato – eserciti il diritto di opzione utilizzando le risorse del socio sequestrato, ad esempio gli utili ricevuti in sede di ripartizione. 135 Cfr. Trib Napoli (ord.), 28 dicembre 2009, n. 529, cit. 133

Cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 304. 129 V. S. Poli, sub. art. 2352 c.c., cit., 304; A. Lorenzoni, sub art. 2352 c.c., cit., 158; F. Platania, Il sequestro ed il pignoramento di azioni e quote, in Le Società, 2003, 1455 s. 130 Cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 304. 131 In tale ipotesi, essendo controversa proprio la proprietà della partecipazione, risulta essere difficoltosa l’individuazione del soggetto legittimato ad esercitare il diritto di opzione, cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 289 ss.; v. anche U. Morera, sub art. 2352 c.c., cit., 317. 132 Cfr. S. Poli, sub art. 2352 c.c., cit., 305. 128

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in dottrina cfr. G. Palmieri, La nullità delle società per azioni, in G.E. Colombo – G.B. Portale (diretto da), Trattato delle S.p.A., vol. I, t. I, Torino, 2004, 514 ss.; Id, Simulazione e nuova disciplina della nullità di S.p.A., in Giur. comm., 1991, I, 73 ss.; G. Santini, Società a responsabilità limitata: art. 2472-2497-bis, III ed., Bologna-Roma, 1984, 49; P. Abbadessa, Nullità della società per mancanza dell’atto costitutivo (art. 2332 n. 1 cod. civ.), in Riv. dir. comm., 1974, II, 174; C. Angelici, La società nulla, Milano, 1975, 191; A. Borgioli, La nullità della società per azioni, Milano, 1977, 364; M. Casella, voce Simulazione, in Enc, dir., vol. XLII, Milano, 1990, 607; A. Nigro, Le società per azioni nelle procedure concorsuali, in G.E. Colombo – G.B. Portale (diretto da), Trattato delle S.p.A., vol. IX, t. II, Torino, 1993, 461; L. Santamaria, Società e simulazione, società e comunione di godimento, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, 205 ss.; M. Sciuto, La «mancanza dell’atto costitutivo», Padova, 2000, 247; M. Cian, Società di mero godimento tra azione in simulazione e Durchgriff, in Giur. comm., 1998, II, 452; N. Rondinone, L’«attività» nel codice civile, Milano, 2001, 697 ss.; G.B. Portale, La mancata attuazione del conferimento in natura, in G.E. Colombo – G.B. Portale (diretto da), Trattato delle S.p.A., vol. I, t. III, Torino, 2004, 636, nt. 154; contra Cass. civ., 1 dicembre 1987, n. 8939 in Riv. dir. comm., 1989, II, 159 e in Giur. comm., 1988, II, 493, ad avvido della quale la simulazione avrebbe determinato la nullità della S.p.A. per «inesistenza del negozio»; in senso conforme v. Trib. Catania, 19 aprile 1999, in Le Società, 1999, 1225; in dottrina, sostiene la simulazione della società iscritta, V. Ricciuto, La simulazione, in P. Rescigno (diretto da), Trattato dei contratti, I contratti in generale, t. II, Torino, 1999, 1412. 140 Cfr. W. Bigiavi, responsabilità illimitata del “socio tiranno”, in Foro it., 1960, I, 1180 ss. 141 Cfr. Cass. pen., 25 giugno 1999, n. 4496, Visconte e altri, in Ced. Cass. pen., rv. 214033; Cass. pen., 21 febbraio 1993, Gentilini, cit.; Cass. pen., 8 luglio 1991, n. 3118, Soc. Capital fin. it. S.r.l., in Ced. Cass. pen., rv. 188391; contra Trib. Napoli, 12 ottobre 1990, in Riv. pen. econ., 1991, 129, secondo cui «nell’ordinamento giuridico italiano la società di capitale è soggetto giuridico autonomo rispetto alle persone fisiche che ne costituiscono gli organi e pertanto non acquista la qualità di indagato per reati commessi dalle persone, con la conseguenza che non può essere disposto il sequestro preventivo dei beni sociali». 142 Cfr. F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 40; Id, Il difficile “ incontro” tra diritto commerciale, diritto penale, diritto pubblico sul terreno dell’ impresa in crisi, in www.ilcaso.it, 15; M. Fabiani, Misure

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Cfr Trib. Napoli (ord.), 29 dicembre 2009, ined.; Trib. Napoli, 20-22 gennaio 2010, ined.; Trib Napoli (ord.), 28 dicembre 2009 n.529, in red. giuffré, il giudice di merito ritiene a fortiori fondata la conclusione proprio sulla base della disposizione di cui all’art. 104-bis disp. att. c.p.p., che disciplinerebbe il sequestro di società; utilizza la medesima argomentazione Cass. pen., 2 luglio 2010, n. 35801, in Ced Cass. pen., rv. 248556 (s.m.); v. anche Corte dei Conti reg. Sicilia sez. giurisd., 1 dicembre 2011, n.359 in red. giuffré, secondo cui, in caso di sequestro preventivo penale di società, spetta al custode nominato con compiti di amministratore giudiziario, la legittimazione a stare in giudizio nelle controversie pendenti relative alla gestione della società e non anche all’amministratore della società sottoposta a sequestro; nello stesso senso delle sentenze sopra citate, seppur indirettamente, v. Cass. pen., 9 febbraio 2012, n. 19219, cit., secondo la Corte «se il giudice civile avesse voluto impedire la gestione della società, avrebbe dovuto imporre il sequestro sull’intera azienda e non solo sulle quote». La medesima tendenza si riscontra anche in ambito fallimentare, infatti, si assiste a provvedimenti cautelari ex art. 15, 8° comma l.f. con cui il Tribunale sostituisce l’organo amministrativo con uno di propria nomina. Cfr. Trib Prato, 4 febbraio 2011, in Dir. fall., 2011, II, 341; Trib. Prato, 23 marzo 2011, in www.ilcaso.it ; Trib. Terni – sez. fall., 12 maggio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Novara, 24 febbraio 2010, n. 40, in Fallimento, 2010, 1180, con nota di Marzocchi; Trib. Monza, 11 febbraio 2009, in Fallimento, 2009, 854, con nota di M. Ferro, La revoca dell’amministratore nell’ istruttoria prefallimentare: prove generali di anticipazione dell’efficacia del fallimento successivo e in Dir. fall., 2009, II, 345, con nota di B. Inzitari, Sostituzione cautelare dell’amministratore per l’ istruttoria prefallimentare ex art. 15, penultimo comma, legge fallimentare e in Giur. comm. 2010, II, 496, con nota di F. Ghignone, I provvedimenti cautelari o conservativi; contra Trib. Ancona, 20 ottobre 2009, in www.osservatorio-oci.org; il fenomeno, in dottrina, è rilevato da F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 37, nt. 110. 137 V. Trib. S.M. Capua Vetere provvedimento del 26-29 maggio 1995, ined., reso nel procedimento di prevenzione n. 39/93 e richiamato da Trib S.M. Capua Vetere – sez. fall. (ord.), 20 aprile 2001, cit. 138 Cfr. G. Bongiorno, Tecniche di tutela dei creditori nel sistema delle leggi antimafia, cit., 445, nt. 5; A. Gialanella, Genesi dell’amministrazione giudiziaria dei beni: oggetto ed esecuzione del sequestro, in AA.VV. Le misure di prevenzione patrimoniali. Teoria e prassi applicativa, Bari, 1998, 205; F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, cit., 89. 139 In giurisprudenza cfr. Cass. civ., 29 dicembre 2011, n. 30020, in www.ilcaso.it; Cass. civ., 28 aprile 1997, n. 3666, in Giust. civ., 1997, I, 2127; Cass. civ., 9 maggio 1985, n. 2879, in Giur. comm., 1986, II, 537, con nota di R. Weigmann, Oltre l’unico azionista; Cass. civ., 2 febbraio 1973, n. 571, in Dir. fall., 1973, II, 923; 136

possibile il sequestro dell’azienda societaria quando tutti i soci fossero destinatari del provvedimento di sequestro ovvero quando tutte le partecipazioni fossero nella disponibilità del medesimo socio (ipotesi a cui può ovviamente equipararsi la società di capitali unipersonale) ovvero ancora nell’ipotesi del c.d. socio tiranno140 e ciò sulla base del fatto che i provvedimenti cautelari possano avere ad oggetto anche i beni che siano nella disponibilità di terzi non indagati, quale appunto potrebbe essere l’azienda nella disponibilità della società141. In virtù della natura reale delle misure cautelari in analisi, il provvedimento di sequestro deve avere necessariamente ad oggetto una res, quali, appunto, le partecipazioni sociali ovvero l’azienda, mentre non può costituire oggetto di sequestro la società che rappresenta un soggetto di diritto autonomo e differente rispetto alle persone dei soci142; ciò anche qualora

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zione ovvero sospensione dalla carica degli amministratori sociali, e la contestuale sostituzione con l’amministratore giudiziario, il quale diverrebbe, pertanto, amministratore e rappresentante legale della società136. Invero, l’atecnica previsione del “sequestro di società” sia idonea, al più, a descrivere, da un punto di vista fenomenologico, il sequestro della totalità delle partecipazioni sociali congiuntamente all’azienda appartenente alla società medesima137. La dottrina138, rilevata, tra l’altro, l’impossibilità di superare lo schermo societario, non essendo possibile far valere la simulazione della società iscritta139, ha ritenuto, infatti,

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l’intero pacchetto partecipativo appartenga ad un unico socio143. La locuzione “sequestro di società” non può nemmeno essere riferita al sequestro di capitale sociale in quanto quest’ultimo esprime il valore in denaro dei conferimenti effettuati dai soci ma non costituisce un bene e, come tale, non può essere oggetto di sequestro. Infatti, il “sequestro del capitale sociale” deve essere interpretato nel senso di sequestro delle partecipazioni sociali144. Pertanto, la norma non è idonea – a parere di chi scrive – ad produrre l’effetto di sostituire l’organo amministrativo con l’amministratore giudiziario, in quanto è incompatibile con l’ordinamento societario e non supportate da alcun dato normativo145. In effetti, nell’ordinamento penale ed in quello societario, non si rinviene alcuna disposizione che stabilisca espressamente che, tra gli effetti del sequestro di partecipazioni sociali ovvero di azienda, sia ricompresa la decadenza degli amministratori, l’esclusione del socio146 ovvero ancora che il provvedimento cautelare incida sul ruolo che il socio ricopre all’interno della società147. Pertanto, quand’anche il socio sequestrato fosse amministratore della società, al vincolo non può riconoscersi l’effetto di incidere sui poteri derivanti dalla carica ricoperta ovvero ancora comportare la decadenza o la sospensione dalla stessa. Infatti, il sequestro delle partecipazioni sociali attribuisce all’amministratore giudiziario il potere di esercitare i diritti compresi nella partecipazione ma non quello di disporre dei beni della società148, né di prevenzione patrimoniali e interferenze con le procedure concorsuali, cit., 332; in giurisprudenza v. Cass. pen. 21 febbraio 1993, Gentilini, cit.; Trib. S.M. Capua Vetere provvedimento del 26-29 maggio 1995, ined.; Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit., 524; Trib. Roma, 30 dicembre 1997, cit. 143 Cfr. Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit. 144 Cfr. Cass. civ., 24 maggio 2012, n. 8238 cit.; Trib. S.M. Capua Vetere provvedimento del 26-29 maggio 1995, cit.; Trib. Palermo – sez. riesame, (ord.), 16 aprile 2010, in Giur. merito, 2010, 2556. 145 Cfr. A. Burzo, Il concorso di norme civili, penali e tributarie nella gestione di società di capitali sottoposte a sequestro preventivo antimafia, cit., 1209, l’A. afferma che «la surroga dell’organo amministrativo in forza del decreto del giudice penale non è, allo stato, contemplata nel diritto societario e, anche quando specificatamente disposta nel decreto di sequestro, subisce un rigetto fisiologico». 146 Cfr. P. Abbadessa, Sequestro antimafia di azioni di banca popolare ed esclusione del socio, in Riv. dir. priv., 1997, 104 ss. 147 Cfr. Cass. pen., 15 luglio 2010, n. 32195, Scagliarini, in Giust. pen., 2011, II, 472. Da ciò deriva, ulteriormente, che il sequestro non possa nemmeno avere riflessi sugli eventuali diritti particolari riconosciuti al socio di s.r.l. sequestrato ai sensi dell’art. 2468, 3°comma c.c. i quali continueranno a poter essere esercitati dal socio stesso. Sui diritti particolari dei soci nella s.r.l. cfr. recentemente, G. Palmieri, Principio di proporzionalità, diritti particolari dei soci e autonomia statutaria nella s.r.l., in Riv. soc., 2012, 877 ss. 148 Cfr. G. Bongiorno, Tecniche di tutela dei creditori nel sistema delle leggi antimafia, cit., 445; F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, cit., 94; contra Trib. Napoli, II Uff. G.i.p. 11 maggio 2009, cit., 1223, nt. 18, secondo il giudi-

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il potere di sostituire gli amministratori sociali149 senza il rispetto della disciplina societaria, ossia senza ricorrere al metodo assembleare, ovvero ai rimedi di natura giudiziale, espressamente previsti dalla disciplina societaria. In conclusione, il sequestro delle partecipazioni sociali incide solamente sui beni oggetto del provvedimento150 e non anche sul patrimonio della società che è un soggetto differente151 (salvo l’estensione del sequestro all’azienda della società), né sull’organizzazione corporativa propria della società di capitali152. Dunque, emerge come il sequestro delle partecipazioni sociali, anche congiuntamente all’azienda appartenente alla società, non abbia l’effetto di sostituire l’organo amministrativo della società con l’amministratore giudiziario nominato nel provvedimento di sequestro153. ce napoletano il sequestro della totalità delle quote della società comporta automaticamente il sequestro del patrimonio aziendale e, dunque, lo stato di amministrazione giudiziaria dell’attività aziendale. 149 Cfr. A. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’azienda oggetto di sequestro antimafia, in Dir. pen. proc., 2001, 1291. 150 V. Cass. civ., 24 maggio 2012, n. 8238, in Rep. Foro it., 2012, voce fallimento, n. 216. 151 V. Cass. civ., 24 maggio 2012, n. 8238, cit.; Trib. Nola, 27 aprile 2010, in red. giuffré; Cass. pen., 21 febbraio 1993, Gentilini, in Giur. it., 1995, II, 576, con nota di G. De Donno, Le quote delle s.r.l. tra sequestro preventivo, confisca e tutela del terzo estraneo al reato; Cass. pen., 19 febbraio 1997, cit.; Cass. pen., 2 luglio 1996, in Giust. pen. 1998, 104; contra Casss. pen., 19 gennaio 1996, in Cass. pen., 1997, 1141; Cass. pen., 1 aprile 1987, in Riv. pen., 1998, 86. 152 Cfr. F. Volpe, Sequestro preventivo antimafia, esercizio del diritto di voto e omologazione di delibere assembleari: le competenze di intervento giudiziale e gli interessi economici, cit., 29. Né si potrà ritenere che la società si estingua. Per tale osservazione v. M. Fabiani, Misure di prevenzione patrimoniali e interferenze con le procedure concorsuali, cit., 332; R. Provinciali, Il sequestro di azienda, cit., 66 ss.; in giurisprudenza v. Trib. Roma, 30 dicembre 1997, in Dir. fall., 1998, II, 417. 153 In giurisprudenza cfr. Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit.; A. Burzo, Il concorso di norme civili, penali e tributarie nella gestione di società di capitali sottoposte a sequestro preventivo antimafia, cit., 1204 ss.; Trib. Bologna (ord.), 3 agosto 1999, cit.; Cass. civ., 30 maggio 2000, n. 7147, cit., la Corte ha negato la legittimazione attiva del custode a proporre opposizione avverso sentenza dichiarativa di fallimento della società di cui era amministratore giudiziario delle quote; in dottrina v. F. Fimmanò, Liquidazione programmata, salvaguardia dei valori aziendali e gestione riallocativa dell’ impresa fallita, in A. Jorio (diretto da) e M. Fabiani (coordinato da), Il nuovo diritto fallimentare (novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma). Commentario, Bologna, 2010, 485; Id, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 38, l’A., in maniera condivisibile, afferma «l’errore concettuale di confondere il custode giudiziario dell’azienda od il commissario/legale rappresentante della società, è divenuto in realtà ricorrente, persino nella legislazione di settori diversi dal diritto commerciale» (Il riferimento dell’A. è al c.d. “congelamento” previsto dal D.Lgs. 22 giugno 2007, n. 109 contenente “Misure per prevenire contrastare e reprimere il finanziamento del terrorismo e l’attività dei Paesi che minacciano la pace e la sicurezza internazionale, in attuazione della direttiva 2005/60/CE”, sul tema cfr. A. Bassi, Il “congelamento” di imprese, aziende e società,

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in Giur. comm., 2009, II, 208 ss.; sul tema v. recentemente, Id, Il “congelamento” di imprese, aziende e società, in F. Fimmanò (a cura di), Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, cit., 669). V. anche R. Bellè, I provvedimenti cautelari e conservativi a tutela del patrimonio e dell’ impresa, in Fallimento, 2011, 13; M. Cinque, I compiti ed i diritti del custode giudiziario delle quote di società di capitali sequestrate penalmente, Napoli, 2009; contra Cass. civ., 3 novembre 2011, n. 22800, cit., la Corte ha riconosciuto la legittimazione dell’amministratore giudiziario di partecipazioni sociali a proporre reclamo. 154 Cfr. D. Galletti, Appartenenza all’organizzazione, vincoli sulla quota ed esercizio dei diritti sociali: ancora sulle «gestioni straordinarie», cit., 150, il quale afferma «il sequestro coinvolge la quota, e non già la società, laddove il custode potrebbe amministrare le quote, e non già la società che sarebbe terza»; Cass. civ., 27 aprile 2007, n. 10095 in Rep. Foro it., 2007, voce fallimento, n. 450. 155 Cfr. A. Burzo, Il concorso di norme civili, penali e tributarie nella gestione di società di capitali sottoposte a sequestro preventivo antimafia, cit., 1216. 156 Cfr. Trib. Napoli (ord.), 29 dicembre 2009, ined,; Trib. Napoli, 20-22 gennaio 2010, ined.; Trib Napoli (ord.), 28 dicembre 2009 ,n. 529, cit. 157 Seppur in ambito prefallimentare cfr. F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 37, nt. 110, l’A., criticando la tendenza delle corti di merito, parla di “af-

finità concettuale” con l’art. 2409 c.c.; in giurisprudenza v. Trib. Novara, 24 febbraio 2010, n. 40 cit. In applicazione della misura patrimoniale antimafia della c.d. amministrazione giudiziaria dei beni connessi ad attività economiche, attualmente disciplinata dall’art. 34 codice antimafia e precedentemente prevista dall’art. 3 quater della legge 575/1965 (introdotto l’art. 24 d.l. 8 giugno 1992 n. 306 convertito nella l. 7 agosto 1992 n. 365), la giurisprudenza, seppur in applicazione della disciplina oramai previgente, ha ritenuto che, quando l’attività economica è esercitata da persone giuridiche, la misura riguarda, le prerogative degli organi societari, cfr. Trib. Trapani (decr.), 11 gennaio 1994, Tre Noci S.r.l., cit., secondo il giudice la misura ex art. 3 quater l. 575/1965 nei confronti di una società determina «la sostituzione dell’organo amministrativo di s.r.l. con un amministratore nominato dal collegio, con forme analoghe a quelle previste dagli artt. 2409 e ss. c.c.»; in senso conforme v. Trib. Palermo (decr.), 03 giugno 1999, soc. Sicilconcrete S.r.l., ined.; Trib. Palermo (decr.), 14/28 novembre 2006, Central Gas S.p.A. + altri, ined.; Trib. Palermo 29 ottobre 2011, ined., secondo cui la misura in questione è «finalizzata ad espungere dal sistema l’impresa in quanto risulta di per sé illecita». Sulla misura dell’amministrazione giudiziaria dei beni connessi ad attività economiche, in dottrina cfr. recentemente, seppur con riferimento alla disciplina previgente, F. Licata, La sospensione temporanea dall’amministrazione dei beni e la successiva confisca ex artt. 3 quater e 3 quinques, L. N. 575/1965. L’agevolazione incolpevole delle attività mafiose tra prevenzione e sanzione, in A. Bargi – A. Cisterna (a cura di), La giustizia patrimoniale penale, t. II, Torino, 2011, 1083 ss.; A. Balsamo – G. Nicastro, Il procedimento di prevenzione patrimoniale, in A. Balsamo – V. Contrafatto – G. Nicastro, Le misure patrimoniali contro la criminalità organizzata, Milano, 2010, 210 ss.; B. Castagnoli – L. Perina, Le misure di prevenzione e la normativa antimafia, Roma, 1992, 81 ss.; G. Di Chiara, Commento all’art. 24 d.l. 8 giugno 1992 n.306, in Legislaz. pen., 1993, 241 ss.; A. Mangione, La “contiguità” alla mafia fra “prevenzione” e “repressione”: tecniche normative e categorie dogmatiche, in Riv. dir. pen. e proc., 1996, 708; P. Celentano, Il sequestro, la confisca e la sospensione temporanea dell’amministrazione dei beni, in Quaderni del CSM, Milano, 1998, 13; P. Grillo, Gli artt. 3 quater e 3 quinques della l. n. 575/1965: nuove misure di prevenzione nella lotta contro la criminalità organizzata [parte prima], in Arch. nuova proc. pen., 1998, I, 130; G. Nanula, La lotta alla mafia: strumenti giuridici, strutture di coordinamento, legislazione vigente, cit., 102 ss. 158 Cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, t. II, cit., 444. 159 Secondo Trib. Saluzzo, 18 maggio 1999, in Le Società, 1999, 1475, «la ratio propria del procedimento attraverso cui si attua il controllo del Tribunale ex art. 2409 c.c. deve ravvisarsi nell’intento di salvaguardare l’interesse generale (con schietta valenza pubblicistica, oltre che privatistica) al corretto svolgimento dell’attività societaria e alla regolare osservanza da parte degli amministratori dei doveri inerenti la gestione della

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9. Sostituzione giudiziale dell’organo amministrativo (artt. 2409 c.c. e 2476, comma 3, c.c.) L’effetto della sostituzione, de iure, dell’organo amministrativo derivante dal provvedimento giudiziale di sequestro, riconosciuto da taluna giurisprudenza156, appare riconducibile, per effetti, all’istituto di cui all’art. 2409 c.c.157, in virtù del quale il Tribunale

con proprio provvedimento procede alla sostituzione ed alla nomina di un amministratore giudiziario in sostituzione dell’organo amministrativo. Il presupposto applicativo che legittima l’intervento del Tribunale adito è rappresentato dal «fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci». Pertanto, il controllo verte sulla regolarità di gestione e, dunque, la tutela può essere attivata solo in presenza di irregolarità gravi e potenzialmente dannose, per la società ovvero per società controllate, che riguardino l’operato degli amministratori158. È evidente, dunque, che la ratio della disposizione abbia una rilevanza prettamente societaria159 e

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A conferma di tale conclusione depone la circostanza che il provvedimento di sequestro (sia esso preventivo ovvero antimafia) viene iscritto, ai sensi dell’art. 104 disp. att. c.p.p., nel libro soci e nel registro delle imprese nella sezione riservata ai «soci e titolari dei diritti su quote e azioni» da cui risulta, quindi, che l’amministratore giudiziario esercita i diritti relativi alle partecipazioni sociali154. Nessuna menzione del sequestro viene compiuta, invece, nella sezione rappresentanti della società; diversamente da quanto avviene in caso di dichiarazione di fallimento, in cui la nomina del curatore è annotata nella sezione «amministratori», assumendo costui la rappresentanza della società155. L’interpretazione qui sostenuta è avvalorata anche da un dato sotrico. La Commissione di Esperti, istituita con d.P.R. 19 gennaio 2001, per studiare modifiche concrete e sostanziali alla legislazione antimafia, propose la modifica dell’art. 2-octies della L. 575/1965 e la sua riformulazione nel seguente modo: «nel caso di sequestro di quote sociali ed azioni che assicurino le maggioranze previste dall’art. 2359 c.c., sono sospesi gli organi sociali; tuttavia gli amministratori sospesi conservano la rappresentanza della società nel procedimento di prevenzione. Il Giudice delegato nomina nuovi amministratori della società e ne determina i poteri». La modifica che non fu mai recepita.

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non sovrapponibile con le ragioni pubblicistiche sottese ai sequestri penali, quando l’attività di impresa sia lecita e lecitamente svolta. La norma, avendo carattere eccezionale, non può essere oggetto di applicazione analogica in ipotesi differenti come, appunto, il sequestro penale delle partecipazioni sociali e/o dell’azienda di pertinenza della società160. Infatti, l’art. 2409 c.c. costituisce una vistosa deroga alla disciplina societaria che attribuisce all’assemblea ovvero al consiglio di sorveglianza, in caso di adozione del c.d. sistema dualistico, il potere di nomina e revoca dell’organo amministrativo. Per quel che concerne il potere di denuncia ex art. 2409 c.c. in pendenza di sequestro, già prima della riforma, seppur con riferimento ai sequestri civilistici, l’orientamento maggioritario era nel senso di attribuire la legittimazione al custode161, in quanto si riteneva che tale diritto rientrasse tra gli atti di custodia volti a preservare il valore del bene162. In effetti, l’esercizio di tale diritto da parte dell’amministratore giudiziario, che sembra pacifico alla luce anche dell’ultimo comma dell’art. 2352 c.c.163, in ambito penale, potrebbe assumere una connotazione differente. Infatti, in tale sede, il diritto di controllo potrebbe rappresentare lo strumento attraverso cui l’amministratore giudiziario possa ottenere la sostituzione dell’organo amministrativo, qualora non disponga delle maggioranze necessarie per sostituirlo in sede assembleare. Nonostante la differente finalità che l’istituto potrebbe assumere, sembra corretto ritenere che il rimedio debba essere, comunque, esercitato con le modalità e nei limiti stabiliti dalla norma (ad esempio, possesso del minimo di azioni richieste dalla legge ovvero dallo statuto, presupposti applicativi), non potendosi prevedere delle deroghe alla legge in ragione della differente declinazione che l’istituto potrebbe assumere in caso di sequestro penale. Pertanto, in pendenza di sequestri penali su azioni, l’amministratore giudiziario potrà richiedere la sostituzione dell’organo amministrativo facendo ricorso allo strumento proprio del diritto societario, ossia l’art. 2409 c.c., e comunque nel rispetto della relativa società». 160 Cfr. F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 37-46 s. 161 Cfr. App. Milano, 26 ottobre 1979, in Giur. comm., 1980, II, 745; App. Firenze 8 maggio 1981, in Le Società, 1982, 422; Trib. Milano, 21 dicembre 1988, in Le Società, 1989, 610; Trib. Milano, 30 marzo 1988, ivi , 1988, 857; Trib. Milano, 19 febbraio 1999, in Le Società, 1999, 972; v. anche App. Torino, 23 aprile 1952, in Foro pad., 1954, I, 281; App. Milano, 21 dicembre 1953, ivi, 1954, I, 280; App. Brescia, 1 dicembre 1965, in Giust. civ., 1966, 1208. 162 Contra Trib. Como (decr.), 13 novembre 1999, in Le Società, 2000, 731, con commento di M. Tassi, Sequestro giudiziario di quote di s.r.l. e legittimazione alla denuncia ex art. 2409 c.c. 163 Cfr. Cass. civ., 18 giugno 2005, n. 13169, cit.; Trib. S.M. Capua Vetere, 7 dicembre 2004, ined.; Trib. Milano, 19 febbraio 1999, cit; Trib. Milano, 30 marzo 1988, cit.; contra Trib. Como, 13 novembre 1999, cit.

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disciplina. Dunque, l’istanza non potrà essere compiuta argomentando, ad esempio, sulla provenienza illecita dei capitali investiti dal socio, non essendo rilevante la circostanza ai fini della gestione societaria164. Con riferimento alle s.r.l., si evidenzia come, a seguito della riforma, l’art. 2409 c.c. non sia più applicabile a tale sottotipo societario165, contrariamente a Cfr. A. Ruggiero, Amministrazione dei beni sequestrati o confiscati, cit., 47; A. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’azienda oggetto di sequestro antimafia, cit., 1292 s. 165 Si sono pronunciati per l’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alla s.r.l., ex multis Cass. civ., 13 gennaio 2010, n. 403, in Giur. it., 2010, 595, con nota di R. Weigmann; Trib. Messina, 14 aprile 2004, in Dir. fall., 2004, II, 489; Trib. Roma, 16 gennaio 2008, in Riv. not., 2009, 668, con nota di Torroni; Trib. Firenze (ord.), 25 ottobre 2011, in Le società, 2012, 5, con commento critico di V. Salafia, nel provvedimento il collegio affronta ex professo l’inapplicabilità analogica dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l.; Trib. Macerata (ord.), 27 febbraio 2006, in Le Società, 2007, 58, con commento di G. Cappelletti; Trib. Roma, 31 marzo 2004, in Riv. not., 2005, 768; Trib. Roma, 30 luglio 2004, in Giur. it., 2005, 309, con nota di O. Cagnasso, Diritto di controllo dei soci e revoca dell’amministratore per gravi irregolarità: primi provvedimenti in sede cautelare relativi alla “nuova” società a responsabilità limitata; Trib. Catania, 14 ottobre 2004, in Vita not., 2005, 1001; App. Trieste, 13 ottobre 2004, ivi, 2005, 1021; App. Trieste, 5 novembre 2004, in Le Società, 2005, 355; Trib. Palermo, 16 aprile 2004, ivi, 2005, 70, con commento di V. Tripaldi; Trib. Napoli, 4 giugno 2004, ivi, 2004, 69; Trib. Isernia, 7 maggio 2004, in Dir. fall., 2004, II, 822, con nota di A. Penta; Trib. Lecce, 16 luglio 2004, in Le Società, 2005, 358; Trib. Bologna, 21 ottobre 2004, ivi, 2005, 357. In dottrina cfr. G. Arieta – F. De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 578; C. Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, 134; F. Galgano, Il nuovo diritto societario, cit., 306; N. Abriani, in AA.VV, Diritto delle società – Manuale breve, Milano, 2004, 314; O. Cagnasso, Diritto di controllo dei soci e revoca dell’amministratore per gravi irregolarità: primi provvedimenti in sede cautelare relativi alla “nuova” società a responsabilità limitata, in Giur. it., 2005, 316; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova S.r.l., in Le Società, 2003, 672; G. Racugno, L’amministrazione della S.r.l. e il controllo legale dei conti, ivi, 2004, 16; R. Ambrosini, La responsabilità degli amministratori nella nuova S.r.l., ivi, 2004, 293; Id, Il problema del controllo giudiziario nella S.r.l., tra tentazioni correttrici degli interpreti e dubbi di costituzionalità, in Giur. comm., 2005, I, 378; C. Ruggiero, La revoca dell’amministratore nella nuova S.r.l., in Le Società, 2004, 1090; R. Weigmann, La revoca degli amministratori di società a responsabilità limitata, in P. Abbadessa – G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum G.F. Campobasso, vol. III, Torino, 2007, 543 ss. Successivamente alla riforma parte della dottrina ritenne che l’esercizio del diritto ex art 2409 c.c. dovesse essere riconosciuto quantomeno al collegio sindacale se costituito, in tal senso v. P. Benazzo, I controlli nelle società a responsabilità limitata: singolarità del tipo od omogeneità della funzione, in Riv. soc., 2010, 39; G.C.M. Rivolta, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, cit., 691 s.; Trib. Roma, 6 luglio 2004, in Foro it., 2005, I, 868; Trib. Napoli, 14 maggio 2008, in Le Società, 2009, 1019, con nota di De Angelis; Trib. Milano, 26 marzo 2010, in Giur. merito, 2010, 3025. A dirimere la controversia sorta è intervenuta la Corte Costituzionale (Corte Cost., 29 dicembre 2005, n. 481 in Giur. it., 2006, 2077, con nota di E. Desana) che ha respinto i dubbi sull’incostituzionalità della mancata previsione del rimedio di cui all’art. 2409 c.c. per le S.r.l. 164

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Cfr. G.U. Tedeschi, Responsabilità e revoca degli amministratori di S.r.l., cit., 1280; Trib. Roma, 30 giugno 2004, in Giur. it, 2005, 309; Trib. Macerata, 27 febbraio 2006, cit. 172 V. Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit. 173 Cfr. Trib. Roma, 30 settembre 1996, ined.; Trib. Brindisi (decr.), 28 marzo 2001, ined. 174 In giurisprudenza v. Cass. civ., 16 settembre 2009, n. 19983, in Ced. Cass. civ., rv. 610562; in dottrina cfr. A. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’azienda oggetto di sequestro antimafia, cit., 2001, 1292.

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10. La sostituzione assembleare dell’organo amministrativo L’ordinamento societario, agli artt. 2364, comma 1, n. 2 c.c., nelle S.p.A., e 2479, comma 2, n. 2 c.c., nelle s.r.l., prevede che la nomina e la revoca dell’organo amministrativo siano devolute all’assemblea inderogabilmente, ovvero, in caso di adozione del c.d. sistema dualistico nelle S.p.A., al consiglio di sorveglianza, ai sensi dell’art. 2409-novies, 3° comma c.c. Le ipotesi giudiziali di sostituzione, dunque, sono tassativamente previste dalla legge172. Pertanto, l’amministratore giudiziario, disponendo del diritto di voto in assemblea, anche con riferimento alla nomina ed alla revoca degli amministratori – così come già in precedenza argomentato – potrà, in sede assembleare, procedere alla revoca dell’organo amministrativo e alla contestuale nomina, qualora disponga delle maggioranze richieste dalla legge ovvero dallo statuto173. Invero, il legislatore del codice antimafia prevede espressamente all’art. 41, comma 6, che l’amministratore giudiziario di partecipazioni sociali possa, previa autorizzazione del giudice delegato, richiedere la convocazione dell’assemblea per procedere alla revoca degli amministratori in carica e alla nomina di nuovi. Nulla esclude, peraltro, che l’amministratore giudiziario divenga amministratore e rappresentante legale della società a seguito della nomina assembleare. In tale ipotesi, l’amministratore giudiziario assume, dunque, la carica di amministratore della società e la veste di rappresentante legale della società, acquisendo tutte le funzioni proprie della carica, senza la necessità di ulteriori autorizzazioni da parte del giudice della procedura174. Pertanto, si deve ritenere che l’eventuale atto posto in essere dal pubblico ufficiale, quale amministratore della società, in contrasto con le indicazioni del giudice delegato, sia comunque valido ed efficace non potendosi stravolgere la disciplina societaria e le connesse esigenze di tutela dei terzi, ipotizzando l’integrazione della normativa civilistica con quella propria delle misure di prevenzione 171

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Cfr. Trib. S.M. Capua Vetere, 8 maggio 2007, in Le Società, 2009, 1146; Trib. Siracusa, 31 gennaio 2007, in Vita not., 2007, 753; Trib. Agrigento, 1 agosto 2006, in Dir. fall., 2007, II, 299; Trib. Treviso, 7 febbraio 2005, in Giur. it., 2005, 2107; in dottrina v. G. Arieta – F. De Santis, Diritto processuale societario, cit., 412; M.G. Paolucci, La revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l., in Giur. comm., 2009, I, 1182; M. Comastri – F. Valerini, Natura conservativa e funzione inibitoria della revoca cautelare dell’amministratore di S.r.l., in Riv. dir. civ., 2007, II, 451. 167 Cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, t. II, cit., 592. 168 Sul punto cfr. O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, cit., 261 s.; in giurisprudenza v. Trib. S.M. Capua Vetere, 15 novembre 2004, in Le Società, 2005, 477, con nota di M. Sandulli, Azione di responsabilità e di revoca verso gli amministratori di S.r.l.; Trib. Roma, 30 luglio 2004, cit.; Trib. Milano, 30 agosto 2006, in Corr. merito, 2007, 170, non nota di Cajazzo. Secondo altro orientamento la revoca giudiziale e l’azione di responsabilità sarebbero avvinti da un nesso di strumentalità necessaria, cfr. G.U. Tedeschi, Responsabilità e revoca degli amministratori di S.r.l., in Contr. impr., 2008, 1269 ss.; in giurisprudenza v. Trib. Torino, 20 maggio 2010, in Le Società, 2010, 1381. 169 In dottrina cfr. R. Weigmann, La revoca degli amministratori di società a responsabilità limitata, cit., 545; R. Teti, La responsabilità degli amministratori di S.r.l., in P. Abbadessa – G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diiritto delle società. Liber amicorum G.F. Campobasso, vol. III, Torino, 2007, 652 ss.; R. Rordorf, La revoca cautelare dell’amministratore di S.r.l., in Le Società 2009, 19 ss.; F. Briolini, La responsabilità degli amministratori di S.r.l., in Riv. dir. comm., 2008, I, 748; G. Scognamiglio, La revoca giudiziale degli amministratori, in A.A. Dolmetta – G. Presti (a cura di), S.r.l.: Commentario dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 675; in giurisprudenza v. Trib Salerno, 4 luglio 2006, in Corr. giur., 2007, 703, con nota di Pellegrini; Trib. Lucca, 13 settembre 2007, in Giur. comm., 2009, II, 216, con nota di Prestipino; Trib. Napoli, 5 maggio 2008, in Le Società, 2009, 1525; Trib. Pavia, 25 agosto 2008, in Giur. comm., 2009, II, 1218, con nota di Chiloiro; Trib. S.M. Capua Vetere, 15 novembre 2004, cit.; Trib. Milano, 30 agosto 2006, cit. 170 Cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, t. II, cit., 592. 166

giudiziario di quote di s.r.l. sia legittimato ad esperire il rimedio di cui all’art. 2476, comma 3, c.c., in presenza dei presupposti prevista dalla disciplina societaria, fermo restando che, una volta intervenuta la revoca, diversamente da quanto previsto nell’ipotesi di cui all’art. 2409 c.c., la nomina del nuovo organo di amministrazione sarà rimessa all’assemblea dei soci171.

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quanto avveniva in precedenza, in forza del richiamo compiuto dall’art. 2488, comma 4, c.c. pv. Nonostante, il venir meno di tale disposizione nell’impianto normativo delle s.r.l., il legislatore ha, comunque, previsto uno strumento di tutela in forma specifica e di natura conservativa166, simile a quello disciplinato dall’art. 2409 c.c., seppur meno invasivo. Infatti, nella disciplina vigente, l’art. 2476, comma 3, c.c. riconosce a ciascun socio di s.r.l. il diritto di esperire l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e di richiedere in via cautelare la revoca «in caso di gravi irregolarità nella gestione della società». Secondo l’orientamento preferibile167, seppur non maggioritario, la revoca giudiziale può essere richiesta anche senza promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore168. Pertanto, il giudizio di merito, successivo alla fase cautelare, verterà esclusivamente sulle gravi irregolarità169. In tal modo si sopperisce alla mancata previsione del controllo giudiziario sulla gestione previsto dall’art. 2409 c.c.170. Sulla base delle considerazioni svolte con riferimento all’art. 2409 c.c., deve ritenersi che l’amministratore

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di natura penale175. Ne discende che l’amministratore giudiziario, assumendo la carica per nomina assembleare, sia soggetto agli obblighi e ai regimi di responsabilità previsti dalla normativa civile, penale e societaria in tema di amministratori176. 11. Effetti del sequestro sull’organo di controllo della società Accolta l’opinione secondo cui il sequestro delle partecipazioni sociali non produce effetti sull’organo amministrativo della società, ossia che è inidoneo a incidere sull’organizzazione corporativistica del tipo “società di capitali”, ne deriva ulteriormente che l’organo di controllo, qualora costituito, continui ad operare vigilando sulla “vita” della società177. Invero, problema pregnante (nonché segnale di un difficile coordinamento, allo stato, tra misure penali e diritto societario) è rappresentato dalla funzione che l’organo di controllo dovrebbe assolvere in pendenza di sequestro. Infatti, come evidenziato dalla dottrina intervenuta sul tema178, l’organo di controllo potrebbe aggiungere valutazioni di opportunità a quelle di legalità tramutandosi in un organo della procedura che vigili sull’operato dell’amministratore giudiziario e riferisca al giudice procedente nei casi di non conformità dell’operato dell’amministratore giudiziario nominato rispetto alle indicazioni emanate dall’autorità giudiziaria. Ossia il controllo della legalità si estenderebbe anche all’applicazione del provvedimento di sequestro. Una simile soluzione non sembra però corretta poiché la legge non prevede quale organo della procedura l’organo di controllo societario che, peraltro, non sarebbe neanche Cfr. A. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’azienda oggetto di sequestro antimafia, cit. 1292; nello stesso senso Cass. pen., 2 marzo 2000, Frascati, cit., che ha ritenuto compatibile col procedimento di prevenzione l’omologazione giudiziaria della delibera assembleare adottata su iniziativa dell’amministratore giudiziario, sotto la direzione e con l’autorizzazione del giudice delegato; contra Trib. Bari (decr.), 24 novembre 1995, Cavallari, cit., che, nell’autorizzare l’amministratore giudiziario a revocare gli amministratori della società in carica e a nominare sé stesso, ha precisato che «la normativa civilistica va integrata con quella propria delle misure di prevenzione, con la conseguenza che l’attività di controllo sull’operato dell’amministratore compete non già all’assemblea dei soci, ma al giudice delegato ed al tribunale». 176 In giurisprudenza v. Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit.; Trib. Bologna (ord.), 3 agosto 1999, cit.; Cass. civ., 16 settembre 2009, n. 19983, cit.; in dottrina v. F. Volpe, Sequestro preventivo antimafia, esercizio del diritto di voto e omologazione di delibere assembleari: le competenze di intervento giudiziale e gli interessi economici, cit., 21 ss.; F. Cassano, L’amministrazione dei beni in sequestro e la tutela dei diritti dei terzi, in Quaderni del CSM, Milano 1998, 150; A. Ruggiero, Amministrazione di beni sequestrati e confiscati, cit., 49; M. Fabiani, Misure di prevenzione patrimoniali e interferenze con le procedure concorsuali, cit., 333. 177 Cfr. Trib. Napoli (ord.), 28 dicembre 2009, n. 529, cit.; Trib. Napoli, II Uff. G.i.p., 11 maggio 2009, cit. 178 Cfr. A. Burzo, Il concorso di norme civili, penali e tributarie nella gestione di società di capitali sottoposte a sequestro preventivo antimafia, cit. 1219; in giurisprudenza v. Cass. pen., 8 novembre 1993, Chamonal e altro, cit. 175

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di nomina giudiziale. A conferma di tale conclusione depone la circostanza che le modalità di esercizio del voto, da parte dell’amministratore giudiziario, non abbiano rilevanza per l’ordinamento societario attendendo, piuttosto, al vincolo sulle partecipazioni179. Da ciò, sembra doversi far discendere che l’organo di controllo continui a svolgere le funzioni che gli sono proprie e non si tramuti in un organo della procedura. Conseguentemente, non avrà il potere di censurare eventuali condotte dell’amministratore giudiziario che violino i limiti posti dal giudice all’esercizio dei diritti derivanti dalle partecipazioni sociali, stante – si ripete – l’irrilevanza, per l’ordinamento societario, del vincolo apposto. Peraltro, qualora l’amministratore giudiziario compia atti in violazione della normativa societaria, l’organo di controllo avrà l’obbligo di censurare il comportamento, come ad esempio nel caso in cui l’amministratore giudiziario svolga attività gestoria senza essere stato investito dei relativi poteri dalla società ed, agendo, quindi, come amministratore di fatto180. 12. Sequestro di partecipazioni sociale e sequestro d’azienda. Rapporti Tra i beni oggetto di sequestro si è fatta menzione non solo delle partecipazioni sociali ma anche dell’azienda. L’accostamento delle due tipologie di beni non è casuale. Infatti, l’azienda è lo strumento attraverso cui viene svolta l’attività di impresa – che di per sé non è sequestrabile – e che, dunque, costituisce il bene, insieme alle partecipazioni sociali che può essere oggetto di provvedimenti reali volti a contrastare le attività economiche illecite ovvero compiute con proventi illeciti. Problematico è il rapporto tra il sequestro di azienda e il sequestro di partecipazioni sociali; in particolare quando l’azienda venga sequestrata unitamente alle partecipazioni sociali, trattandosi di beni appartenenti a soggetti terzi di cui il sequestrato abbia comunque la disponibilità181. Infatti, come evidenziato anche dalla più recente dottrina in sede di commento del codice antimafia (ma le medesime problematiche riguardano il sequestro preventivo), il legislatore non ha chiarito in quale rapporto si ponga il sequestro di partecipazioCfr. R. Sacchi, L’ intervento e il voto nell’assemblea delle S.p.A. – Profili procedimentali, cit., 446. 180 Cfr. Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit. 181 Ad avviso di Cass. pen., 20 giugno 2001, n. 29797, Paterna, in Cass. pen., 2002, 3174, «oggetto del sequestro preventivo (art. 321 c.p.p.) può essere qualsiasi bene — a chiunque appartenente e, quindi anche a persona estranea al reato — purché esso sia, anche indirettamente, collegato al reato e, ove lasciato in libera disponibilità, idoneo a costituire pericolo di aggravamento o di protrazione delle conseguenze del reato ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti penalmente rilevanti. Ne consegue che è legittimo il sequestro di una intera azienda allorché vi siano indizi che anche taluno soltanto dei beni aziendali sia, proprio per la sua collocazione strumentale, utilizzato per la consumazione del reato, a nulla rilevando che l’azienda in questione svolga anche normali attività imprenditoriali». 179

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Cfr. A. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’azienda oggetto di sequestro antimafia, cit., 1281 ss. 188 In dottrina v. G. Palmieri, Scissione di società e circolazione dell’azienda, cit., 374 ss.; recentemente in giurisprudenza Trib. Napoli, II Uff. G.i.p., 11 maggio 2009, cit. Per rassegna sulle problematiche inerenti il sequestro antimafia di azienda cfr. A. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’azienda oggetto di sequestro antimafia, cit., 1281 ss. 189 Cfr. App. Firenze, 12 gennaio 1979, in Giur. comm., II, 1980, 243. 190 Cfr. Cass. civ., 24 maggio 2012, n. 8238, cit.; Cass. pen., 12 dicembre 1997, n. 5115, Greco, in Giust. pen., 1999, III, 125 (s.m.); in dottrina v. G. bongiorno, Tecniche di tutela dei creditori nel sistema delle leggi antimafia, cit., 445; F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, cit., 89 ss. 191 Contra Trib. Novara, 29 aprile 2011, in www.ilcaso.it, secondo il giudice di merito «nell’ambito dei provvedimenti cautelari o conservativi previsti dall’art. 15, comma, legge fallimentare, il Tribunale può disporre il sequestro giudiziario dell’azienda, nominare il custode giudiziario e conferire altresì a quest’ultimo il potere di compiere gli atti di gestione che spettano all’organo amministrativo; il provvedimento di nomina del custode con la descrizione dei poteri a lui conferiti dovrà essere iscritto nel registro delle imprese».

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Cfr. F. Menditto, Proposte essenziali di modifica ai Libri I, II, IV, e V dello schema di decreto legislativo del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione presentato dal Governo il 15 giugno 2011, 72, in www.penalecontemporaneo.it; A. Balsamo – C. Maltese, Codice Antimafia, cit., 61. 183 Fenomeno rilevato da A. Balsamo – C. Maltese, Codice Antimafia, cit., 61. 184 Recentemente Trib. Napoli (ord.), 28 dicembre 2009, n. 529, cit.; Cass. pen., 10 aprile1995, n. 2038 in Ced Cass. pen., rv. 201658. 185 Cfr. G. Palmieri, Scissione di società e circolazione dell’azienda, Torino, 1999, 373; in giurisprudenza v. Cass. pen., 30 gennaio 2009, n. 17988, Baratta e altri, Ced Cass. pen., rv. 244802, secondo cui la confisca «di un complesso aziendale non può essere disposta, in ragione del carattere unitario del bene che ne è oggetto, con limitazione alle componenti di provenienza illecita, specie nel caso in cui l’intera attività d’impresa sia stata agevolata dalle cointeressenze con organizzazioni criminali di tipo mafioso». 186 In giurisprudenza v. Cass. pen., 6 ottobre 2010, n. 35801, cit.; in dottrina cfr. F. Volpe, Sequestro preventivo antimafia, esercizio del diritto di voto e omologazione di delibere assembleari: le competenze d’ intervento giudiziale e gli interessi economici, cit., 27 ss.; G. Fidelbo, La nuova normativa sulla gestione dei beni sequestrati e sulla destinazione dei patrimoni confiscati (L. 7 marzo 1996, n.109), in Legislaz. pen., 1997, 848 s.; F. Cassano, Il fallimento dell’ imprenditore mafioso: effettività della prevenzione patrimoniale e garanzia dei diritti dei terzi di buona fede, in Fallimento, 1999, 1359; Id, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, cit., 88; A. Ruggiero, Amministrazione dei beni sequestrati o confiscati, cit., 59; M. Lorenzetti, Sui poteri dell’amministratore giudiziario di aziende sottoposte a sequestro, nominato dal Tribunale delle misure di prevenzione, in Nuovo dir., 1998, II, 620. L’unica ipotesi, peraltro puramente teorica, in cui si potrebbe ritenere sufficiente la custodia dell’azienda è il caso in cui il possessore dell’azienda ne abbia dismesso l’esercizio per la sua oggettiva antieconomicità. Sul punto cfr. G. Palmieri, Scissione di società e circolazione dell’azienda, cit. 373; D. Pettiti, Il trasferimento volontario di azienda, Napoli, 1975, 155 ss. 182

ipotesi di sequestro, si determina uno spossessamento dei beni facenti capo all’imprenditore e l’affidamento degli stessi ad un custode187, rectius – con riferimento al sequestro preventivo ed al sequestro di prevenzione antimafia – ad un amministratore giudiziario, il quale, ai sensi dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p. e dell’art. 42 e ss. codice antimafia è deputato ad amministrarli. Pertanto, nel caso in cui il sequestrato sia una persona fisica, le finalità delle misure di cui si discorre saranno perseguite sottraendo al sequestrato/imprenditore (ovvero al suo prestanome) la disponibilità dell’azienda e affidando i beni ad un soggetto esercente una pubblica funzione. Dunque, l’amministratore giudiziario si sostituisce all’imprenditore sequestrato senza assumere la qualità di imprenditore, in quanto il potere gestorio è esercitato in funzione della custodia dell’azienda188. Le conclusioni a cui si giunge, se appaiono corrette e compatibili con la disciplina commercialistica, nell’ipotesi in cui l’azienda sia nella disponibilità di una persona fisica, non sembrano esserle qualora l’azienda sia nella disponibilità di una società di capitali. Infatti, in tale caso, i beni costituenti l’azienda sono di proprietà189 o quantomeno nella disponibilità della società che è un soggetto terzo ed estraneo rispetto alla persona del socio destinatario del provvedimento190. Infatti, imprenditore è la società e l’amministrazione del compendio aziendale compete all’organo amministrativo della società stessa. Pertanto, il riconoscimento del diritto alla gestione dell’azienda sociale in capo all’amministratore giudiziario comporterebbe, di fatto, la sostituzione degli amministratori sociali, ipotesi che già si è decisamente rifiutata191. D’altro canto, è facilmente intuibile come l’azienda costituisca un insieme di beni totalmente distinta dalle partecipazioni sociali e dalla società, che, anzi, è una persona, seppur

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ni sociali e di azienda182, nonostante la tendenza della giurisprudenza a procedere, in sede penale, al sequestro contestuale di partecipazioni sociali e dell’azienda della società cui si riferiscono183, concludendo per la sostituzione di imperio dell’organo amministrativo con l’amministratore giudiziario184. I beni di cui si avvale l’imprenditore per l’esercizio dell’impresa non necessariamente sono di sua proprietà ma li utilizza a vario titoli. Peraltro, è proprio l’insieme e l’organizzazione dei beni per l’esercizio di una determinata attività che caratterizzano l’azienda. Pertanto, per aversi sequestro di azienda, dovranno costituire oggetto del provvedimento cautelare non i singoli beni ma tutti quei beni che siano funzionalmente destinati all’esercizio dell’attività di impresa185. In effetti, l’azienda, essendo un’entità dinamica, necessita che la custodia sia declinata in amministrazione e che, dunque, anche in pendenza di sequestro, continui ad essere esercitata l’impresa cui l’azienda sequestrata è destinata186. Deputato all’amministrazione è l’amministratore giudiziario nominato dal giudice con l’emissione del provvedimento di sequestro. Pertanto, in tali

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giuridica. Pertanto, come il sequestro di partecipazioni sociali, anche il sequestro dell’azienda non può avere effetti sull’organizzazione societaria, nel senso di sostituzione o revoca dell’organo amministrativo192, né può determinare un vincolo di indisponibilità sulle partecipazioni stesse, né il blocco dell’iscrizione del mutamento delle cariche sociali193. Dunque, ritenere che a seguito del sequestro di azienda, appartenente ad una società, l’amministratore giudiziario si sostituisca all’imprenditore nella gestione, significa sostituire di fatto gli amministratori sociali, determinando una violazione dell’organizzazione corporativa della società e ponendosi, in ultima analisi, in contrasto con l’ordinamento societario, che è volto a tutelare i terzi, nonché i soci estranei alle condotte illecite. Sembra, pertanto, doversi concludere che all’amministratore giudiziario dell’azienda di pertinenza della società non possa essere riconosciuto il potere di amministrazione della stessa, in quanto l’attività gestoria della società spetta – inderogabilmente – agli amministratori sociali194. Simili conclusioni appaiono essere confermate a livello normativo dal recente codice antimafia che, nel disciplinare il sequestro di azienda, all’art. 41, comma 4, prevede espressamente che «i rapporti giuridici connessi all’amministrazione dell’azienda sono regolati dalle norme del codice civile, ove non espressamente disposto altrimenti». Nonostante il sequestro dell’azienda determini un’indisponibilità giuridica ed anche fisica dei beni costituenti l’azienda stessa195, appare consequenziale, per il ragionamento finora compiuto, Cfr. F. Fimmanò, Liquidazione programmata, salvaguardia dei valori aziendali e gestione riallocativa dell’ impresa fallita, cit., 484; nello stesso senso C. Cavallini, Sub art. 15, in C. Cavallini (diretto da), Commentario alla legge fallimentare, vol. I, Milano, 2010, 331; I. Pagni, Nuovi spazi per le misure cautelari nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, in Fallimento, 2011, 862; M. Fabiani, Tutela cautelare e rapporti fra imprenditore e amministratore giudiziario dell’ impresa, in www.ilcaso.it; contra S. Pacchi, Provvedimenti cautelari e conservativi su richiesta del debitore in attesa di un accordo di ristrutturazione, in Dir. fall., 2011, II, 348. 193 Contra Cass. pen., 22 ottobre 2009, n. 44906, in Ced. Cass. pen., rv 245249; Cass. pen., 2 marzo 2000, n.1032, Frascati, cit. 194 Cfr. Trib. Bologna (ord.), 3 agosto 1999, cit.; v. anche Trib. Benevento, 24 settembre 1991, in Dir. giur., 1993, 343, secondo cui «è inammissibile il sequestro giudiziario della titolarità delle quote di partecipazione di una società in accomandita semplice, in modo da realizzare surrettiziamente il sequestro dell’azienda sociale»; contra Cass. pen., 2 luglio 2010, n. 35801, cit., in cui si da atto di un sequestro di azienda appartenente a S.p.A. in cui il custode è stato autorizzato alla gestione dell’azienda per la prosecuzione dell’attività imprenditoriale; ad avviso Trib. Napoli, II Uff. G.i.p., 11 maggio 2009, cit., «in ogni caso di sequestro di azienda (intero patrimonio aziendale), sia essa gestita sotto forma di ditta individuale, di società di persone o di capitali, ovvero in diversa forma di ente collettivo, grava quindi sul custode/amministratore giudiziario nominato, l’onere della continuazione dell’attività dell’azienda». 195 Cfr. L. Ponti, Cessione di partecipazioni sociali e di aziende. Analogie e differenze, in Le Società, 1993, 332 ss. 192

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che gli amministratori della società abbiano il diritto/ dovere di amministrare l’azienda, svolgendo le funzioni compatibili con la misura applicata196. Individuati gli effetti che il sequestro di azienda sociale non è idoneo a produrre, occorre analizzare quali effetti produca. In virtù di quanto esposto, sembra corretto ritenere che l’amministratore giudiziario nominato abbia il potere di compiere tutte le attività volte alla conservazione dei beni aziendali e, in quanto esponente e rappresentante di un patrimonio separato costituente centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, sia legittimato a stare in giudizio attivamente e passivamente in relazione a tali rapporti197. Pertanto, la legittimazione all’esercizio dei poteri dovrebbe essere limitata solamente all’attività di custodia statica, quale ad esempio evitare il depauperamento del patrimonio della società e con esso delle partecipazioni sociali sottoposte a sequestro198, continuando ad essere prerogativa dell’organo amministrativo la gestione dell’azienda sociale, e con essa dell’attività di impresa. In conclusione, il provvedimento cautelare emesso nei confronti di un socio, ed avente ad oggetto l’azienda appartenente alla società, non sembra avere l’effetto di attribuire all’amministratore giudiziario l’amministrazione del compendio aziendale e, dunque, della società stessa; ciò anche qualora il sequestro abbia ad oggetto congiuntamente l’azienda e tutte le partecipazioni sociali. Pertanto, non appare condivisibile l’orientamento secondo cui il sequestro di natura penale – preventivo ovvero antimafia – di partecipazioni sociali e di azienda abbia l’effetto di attribuire all’amministratore giudiziario i poteri propri dell’organo amministrativo199. Al fine dell’acquisto, da parte dell’amministratore giudiziario, del potere di gestione dell’azienda questi dovrà divenire amministratore della società. Non può non evidenziarsi, peraltro, come tale iter possa essere lungo. Dunque, il sequestro dell’azienda può rappresentare una misura cautelare attraverso cui attuare, in maniera immediata, la rottura del nesso tra Cfr. F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 57. 197 V. Cass. civ., 30 maggio 2000, n. 7147 cit.; Cass. civ., 19 marzo 1984, n. 1877, in Mass. Giust. civ., 1984; conf. Cass. civ., 4 luglio 1991, n. 7354, ivi, 1991; Cass. civ., 28 agosto 1997, n. 8146, ivi, 1997, 1544. 198 Cfr. Cass. pen., 9 febbraio 2012, n. 19219, cit., la corte ha ritenuto lecita la vendita di un ramo di azienda di una società le cui partecipazioni sociali erano sottoposte a sequestro conservativo civile; Pret. Torino, 31 maggio 1997, n. 1252, in Nuovo dir., 1998, II, 614, con nota di M. Lorenzetti, Sui poteri dell’amministratore giudiziario di aziende sottoposte a sequestro, nominato dal tribunale delle misure di prevenzione, secondo il giudice, l’amministratore giudiziario in sede di sequestro antimafia ha il compito di conservare l’azienda in vista della successiva confisca. 199 Cfr. Trib. Napoli, 6 agosto 2009, cit.; contra Corte dei Conti reg. Sicilia sez. giurisd., 1 dicembre 2011, n. 359 cit.; seppur indirettamente Cass. pen., 9 febbraio 2012, n. 19219, cit.; Trib. Napoli (ord.), 28 dicembre 2009, n. 529, cit. 196

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il sequestrato e i beni, fino a quando non si proceda alla sostituzione dell’organo amministrativo200. Infatti, il sequestro delle partecipazioni sociali permette di incidere sull’organo amministrativo e, contemporaneamente, il sequestro di azienda consente di limitare l’attività degli amministratori, senza determinarne la sospensione ovvero la sostituzione. Si è, tuttavia, consapevoli che le conclusioni così rassegnate potrebbero essere soggette a critiche soprattutto per quel che concerne la possibilità che le finalità cautelari non vengano pienamente perseguite, lasciando all’organo amministrativo (che potrebbe essere rappresentato proprio dal soggetto sequestrato) il potere di continuare a svolgere l’attività di impresa, e, dunque, addirittura a delinquere. Invero, a tale obiezione potrebbe replicarsi evidenziando come l’amministratore giudiziario potrebbe rimuovere celermente l’organo amministrativo societario mediante le azioni di cui agli artt. 2409 c.c., nelle S.p.A., e 2476, comma 3, c.c., nelle s.r.l., oltre ad esercitare tutti i poteri di controllo sullo svolgimento dell’attività amministrativa spettanti ai soci. Una differente ipotesi ricostruttiva, rispetto a quella appena proposta, potrebbe essere compiuta analizzando i poteri degli amministratori. In particolare, appare possibile cogliere due tipologie differenti di poteri dell’organo amministrativo; la prima attinente alla gestione dell’impresa sociale e, dunque, consistente nell’amministrazione dell’azienda; nella seconda, invece, sono ricompresi i poteri, seppur amministrativi, che non ineriscono direttamente con la gestione dell’azienda201. Atteso che l’amministratore giudiziario dell’azienda sociale «prende il posto del titolare dell’azienda, pur non assumendo, ovviamente, la qualifica di imprenditore»202, acquisendo, quindi, il potere di gestione dell’azienda203, questi avrebbe il potere di gestione dell’impresa sociale, in quanto custode dell’azienda, mentre gli altri poteri inerenti l’attività della società resterebbero in capo agli amministratori sociali. In altri termini, così come avviene in ambiCfr. A. Ruggiero, Amministrazione dei beni sequestrati o confiscati, cit., 46; A. Gialanella, Genesi dell’amministrazione giudiziaria dei beni: oggetto ed esecuzione del sequestro, cit. 211; F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni. Questioni e materiali di dottrina e giurisprudenza, cit. 91. 201 Cfr. F. Vassalli, Responsabilità d’ impresa e potere di amministrazione nelle società personali, Milano, 1973, 80, nt. 5, il quale distingue «fra un’attività di amministrazione in senso proprio ed un’attività, anch’essa espressione dei poteri direttivi sull’impresa, ma che non possa considerarsi come attività di governo di un patrimonio o, comunque, a tale governo collegata»; v. anche V. Calandra Bonaura, Gestione dell’ impresa e competenze dell’assemblea della società per azioni, Milano, 1985, 112, l’A., seppur in termine dubitativi, traccia un confine tra attività della società e attività dell’impresa sociale. 202 Così G. Palmieri, Scissione di società e circolazione dell’azienda, cit., 374. 203 Ibidem, 373; v. anche D. Pettiti, Il trasferimento volontario d’azienda, cit., 156 ss.

to fallimentare, l’azienda sequestrata costituirebbe un patrimonio separato204 la cui gestione sia demandata all’amministratore giudiziario205, affinché non solo continui l’attività imprenditoriale ma riporti anche a legalità la condotta illecita206. 13. Sequestro della azienda sociale di pertinenza della società di capitali sequestrata Problematica peculiare è rappresentata dall’ipotesi in cui il provvedimento di sequestro abbia ad oggetto solo l’azienda sociale. Infatti, vi è il rischio che la misura apposta esclusivamente sull’azienda non sia in grado di raggiungere gli scopi propri dei sequestri penali – in particolare la recisione del nesso tra la res e il sequestrato – in quanto il vincolo potrebbe non essere idoneo ad attribuire il potere di gestione all’amministratore giudiziario. Simile questione non sembra prospettabile qualora destinatario del provvedimento sia un socio in quanto le partecipazioni sociali congiuntamente all’azienda possono essere oggetto del vincolo, per le esigenze e con gli effetti già esposti in precedenza; pertanto, il provvedimento di sequestro emesso nei confronti di un socio, che abbia ad oggetto solo l’azienda sociale, deve ritenersi il frutto di una scelta discrezionale dell’autorità giudicante207 e, dunque, il sequestro perseguirà solamente una finalità conservativa. La questione prospettata assume, invece, rilievo nell’ipotesi in cui il sequestro penale dell’azienda sociale sia stato disposto in virtù di un provvedimento cautelare di cui sia destinataria la società stessa. Come noto, il d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 ha fatto venire meno il principio secondo cui societas delinquere non potest. Infatti, la normativa ha sancito la responsabilità penale della società in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega i soggetti apicali alla persona giuridica, tale per cui il reato da loro commesso è qualificabile come “proprio” della persona giuridica208. Pertanto, in questo caso, oggetto del sequestro209 è l’azienda sociale che costituisce un bene (rectius una pluralità di beni) nella disponibilità del soggetto destinatario del prov-

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Cfr. F. Cassano, Misure di prevenzione patrimoniali e amministrazione dei beni, cit., 252. 205 Cfr. A. Silvestrini, La gestione giudiziale dell’azienda oggetto di sequestro antimafia, cit., 1282. 206 V. Cass. pen. 2 luglio 2010, n. 35801, cit. 207 Cfr. Cass. pen., 9 febbraio 2012, n. 19219, cit. 208 In giurisprudenza v. Cass. civ., 18 febbraio 2010, n. 27735, in Le Società, 2010, 1241; Cass. pen., 7 giugno 2011, n. 28731, in Cass. pen. 2012, 1096 (s.m.). 209 Nella giurisprudenza edita, la fattispecie di sequestro cui si è fatto ricorso è stata il sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex art. 32l, 2° comma e 2° comma bis c.p.p., confisca prevista dall’ art. 19 D.Lgs. 231/2001; cfr. ex multis Cass. pen., 5 marzo 2009, n. 26611, Betteo, in Ced Cass. pen., rv. 244254 (s.m.); Cass. pen., 16 febbraio 2006, Soc. Miritello group, in Foro it., 2007, II, 194; Cass. pen. SS.UU., 27 marzo 2008, Soc. Fisia Italimpianti, in Foro it., 2009, II, 36; Cass. pen., 7 ottobre 2008, Galipù, in Foro it., 2009, II, 56.

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vedimento di sequestro, la società appunto. Tuttavia, in virtù di quanto in precedenza esposto, l’amministratore giudiziario non potrebbe amministrare l’azienda, né appare corretto estendere sic et simpliciter il sequestro alle partecipazioni sociali possedute dai soci (soggetti terzi), in quanto le partecipazioni appartengono e sono nella disponibilità di quest’ultimi e non della società210. A tale punto dell’indagine le ipotesi prospettabili sono differenti. Una prima conclusione condurrà a considerare la natura prettamente conservativa del sequestro ex art. 321, comma 2 e comma 2-bis c.p.p.211 e, dunque, ad attribuire all’amministratore giudiziario poteri di custodia statica; simile conclusione non appare sufficiente al raggiungimento degli scopi dei sequestri. Una ulteriore ipotesi interpretativa è quella di attribuire all’amministratore giudiziario il potere di gestione dell’azienda, e quindi dell’impresa sociale, residuando in capo agli amministratori sociali i poteri di amministrazione non legati all’impresa212. Pertanto, l’amministratore giudiziario potrà gestire l’azienda ma non avrà alcun potere a livello di corporate governance, mentre, è proprio il potere di incidere sugli organi societari che permette una piena gestione della società per il perseguimento delle finalità dei sequestri penali. Si deve, dunque, comprendere se, in questa ipotesi, i sequestri di natura penale213 di azienda abbiano effetti ulteriori. In prima istanza, si è portati ad escludere la possibilità che le misure cautelari determinino, ex lege, la sostituzione dell’organo amministrativo. Piuttosto, sembra corretto spostare l’attenzione sulle partecipazioni sociali e, in particolare, sui rapporti tra queste, l’azienda e l’attività di impresa, in quanto, come già evidenziato, è l’esercizio dei diritti corporativi che consente di incidere sull’organo amministrativo, mediante la revoca e la nomina degli amministratori in sede assembleare, e, in ultima analisi di svolgere l’attività di impresa. Nella materia commercialistica, l’assimilazione dell’azienda alle partecipazioni sociali è stata analizzata in sede di applicazione del divieto di concorrenza disciplinato dall’art. 2557 c.c.214. In particolare, è stato posto l’interrogativo se il trasferimento delle parteciCfr. Cass. pen., 21 dicembre 2006, soc. Gesa, in Foro it., 2007, II, 193 e in Riv. pen., 2008, 293. 211 Con riferimento all’ipotesi di sequestro ai fini di confisca per equivalente, la dottrina ha sostenuto l’affiinità con il sequestro conservativo, cfr. F. Vergine, Confisca e sequestro per equivalente, Milano, 2009, 248 ss. 212 v. supra 213 Le considerazioni qui svolte non si ritengono valide per il sequestro conservativo penale, attesa la sua natura conservativa; pertanto non si ritiene sussistente un interesse pubblico rilevante tale da intaccare in maniera significativa l’organizzazione corporativa. 214 Cfr. su tutti G.E. Colombo, L’azienda e il mercato, in F. Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, vol. III, Padova, 1979, 191 ss. 210

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pazioni sociali determinasse l’operatività del divieto di cui all’art. 2557 c.c., previsto in caso di trasferimento di azienda. Nel rispondere positivamente, la giurisprudenza intervenuta ha evidenziato la «diretta strumentalità del meccanismo societario di fronte al perseguimento di uno scopo individuale costituzionalmente garantito, qual è quello dell’esercizio dell’impresa»215. Inoltre, la dottrina ha ritenuto – ai fini dell’applicazione analogica del divieto di cui all’art. 2557 c.c. – che «il negozio traslativo abbia per oggetto una quota tale da far ritenere che il risultato economico del negozio consista nell’acquisto di un potere – eventualmente pro-quota – su un’azienda caratterizzata da una certa organizzazione e da certi rapporti con la clientela»216. Pertanto, l’estensione analogica appare essere giustificata dalla considerazione che le partecipazioni sociali consentano, mediatamente, di utilizzare l’azienda e, dunque, in ultima analisi di esercitare l’attività di impresa. Come già visto, il custode, con il sequestro di azienda di pertinenza di una persona fisica, si sostituisce all’imprenditore (pur senza acquisirne la qualità), quindi, svolge l’attività di impresa. Pertanto, in caso di sequestro di azienda, l’impresa costituisce l’oggetto, seppur mediato, non essendo sequestrabile in quanto attività. Già, in ambito prefallimentare, è stato osservato dalla dottrina, come il provvedimento ex art. 15, comma 8, l. fall. «possa riguardare direttamente l’impresa e non solo i beni e i diritti che la compongono»217. Accogliendo un simile orientamento si Così Cass. civ., 24 luglio 2000, n.9682, in Giust. civ., 2001, I, 1031; Cass. civ., 19 novembre 2008, n. 27505, in Giust. civ. 2009, 315 nello stesso senso v. P. Ferro – Luzzi, Riflessioni sulla riforma, I: la società per azioni come organizzazione del finanziamento di impresa, in Riv. dir. comm., I, 2005, 673 ss., secondo cui la società per azioni è «organizzazione dell’esercizio, della responsabilità e del finanziamento dell’impresa»; G. Ferri jr, Ristrutturazione dei debiti e partecipazioni sociali, in Riv. dir. comm., 2006, 747; in giurisprudenza v. anche Cass. civ., 23 febbraio 2000, n. 2059, in Le Società, 2000, 1205; Trib. Milano, 27 giugno 1988, ivi, 1988, 1164; Cass. civ., 1 dicembre 1987, n. 8939, cit., la Corte, sul presupposto della simulazione del contratto di società, ritenne equivalente la vendita dell’intero pacchetto azionario alla vendita del patrimonio della società. 216 Così G.E. Colombo, L’azienda e il mercato, cit., 193 ss.; contra P. Montalenti, Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Padova, 1999, 153, ad avviso del quale, «la circostanza per cui, in caso di trasferimento della totalità delle azioni, l’acquirente in quanto socio si trovi a disporre in fatto – ma giuridicamente sempre attraverso la mediazione dell’organo amministrativo – dell’intero complesso aziendale è elemento fattuale che non consente di equiparare il mutamento di titolarità della partecipazione al trasferimento di azienda»; in senso conforme a tale ultimo orientamento in giurisprudenza cfr. App. Roma, 29 maggio 2001, in Le Società, 2001, 1354, secondo il giudice di merito, la cessione delle quote di partecipazioni sociali non equivale alla vendita dei beni da questa posseduti. 217 Così M. Fabiani, Tutela cautelare e amministrazione dell’ impresa nel processo di fallimento, in F. Fimmanò (a cura di), Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, cit., 103 s.; F. Ghignone, I provvedimenti cautelari o conservativi, in Giur. comm., 2010, II, 215

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498; M. Montanaro, sub art. 15, in A. Nigro – M. Sandulli V. Santoro (a cura di), La legge fallimentare dopo la riforma, vol. I, Torino, 2010, 214; F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 40 s., l’A., seppur nell’ambito dei provvedimenti cautelari previsti dall’art. 15, 8°comma l.f., ritiene che il provvedimento cautelare «non può riguardare la sostituzione dell’imprenditore e quindi la governance della società ma tutt’al più la gestione dell’impresa, se non ancora meglio dell’azienda»; la disposizione della legge fallimentare fa espresso riferimento all’impresa ed, infatti, autorevole dottrina (G.B. Portale, La legge fallimentare rinnovata: note introduttive (con postille sulla disciplina delle società di capitali), in G. Olivieri – P. Piscitello (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Napoli, 2007, 11) ha criticato l’uso di tale termine piuttosto che quello di azienda. 218 Cfr. F. Fimmanò, L’ impresa in crisi come oggetto “proprio” della tutela cautelare, cit., 37, secondo l’A., infatti, il fallimento riguarda l’impresa non il soggetto. 219 Cfr. M. Fabiani, Tutela cautelare e amministrazione dell’ impresa nel processo di fallimento, cit., 128; S. Fortunato, Sub art. 1, in A. Jorio (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare. Commentario, vol. I, Bologna, 2006, 43. 220 Cfr. Trib. Napoli, II Uff. G.i.p., 11 maggio 2009, cit., con “procedimento inverso” ha statuito che «a seguito del sequestro del 100% delle quote di una società di capitali, consegue altresì il sequestro dell’azienda».

l’azienda, e in ultima istanza ad esercitare l’attività di impresa, conseguendo le finalità proprie della tutela cautelare penale, nel rispetto dell’organizzazione corporativa della società.

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giungerebbe a ritenere ammissibile il riconoscimento, in capo all’amministratore giudiziario, del potere di gestione dell’azienda e, dunque, dell’esercizio dell’attività di impresa. D’altronde, l’art. 15, comma 8, l. fall. fa riferimento a «provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa», non dell’azienda, tanto che, ad avviso di alcuna dottrina, i provvedimenti cautelari prefallimentari avrebbero ad oggetto l’impresa non l’imprenditore218. Infatti, anche se l’art. 1 l. fall. si riferisce all’imprenditore e non all’impresa, l’insolvenza sarebbe fenomeno che inerisce all’attività219. Il riconoscimento all’amministratore giudiziario dei poteri di gestione dell’azienda sequestrata determinerebbe l’esercizio, da parte di questi, dell’attività di impresa, e, quindi, delle prerogative proprie dell’organo amministrativo. Contrariamente a quanto previsto dalla disposizione della legge fallimentare, i sequestri sono misure cautelari reali e, dunque, l’oggetto del provvedimento deve essere necessariamente una res, ossia le partecipazioni sociali ovvero l’azienda, non l’attività di impresa. Dunque, atteso il fine dei sequestri penali di azienda, ossia l’esercizio dell’attività di impresa, e la realità delle misure cautelari (caratteristica che determina l’inidoneità a incidere direttamente sull’organo amministrativo, la società ovvero l’impresa), si deve ritenere che il sequestro di azienda, per le considerazioni svolte – nell’ipotesi in analisi – si estenda, de iure, alla totalità delle partecipazioni sociali220. L’estensione del vincolo permetterebbe, quindi, all’amministratore giudiziario di procedere alla revoca e alla nomina dell’organo amministrativo in sede assembleare, e, dunque, di indicare il soggetto di propria fiducia (ivi incluso sé stesso) deputato ad amministrare la società, de relato,

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a cura di Corrado d’Ambrosio e Mario de Bellis Magistrato presso il Tribunale di Napoli / Avvocato

Rassegna di legittimità

Competenza civile – Regolamento di competenza In genere Nell’ambito di un procedimento introdotto ai sensi dell’art. 1, comma 48, ss. legge n. 92/2012 (cd. legge Fornero), la pronuncia sulla litispendenza emessa nella fase sommaria è dotata di stabilità e, pertanto, avverso simile provvedimento è possibile esperire regolamento necessario di competenza ex art. 42 c.p.c. Cass. civ., sez. un., 31 luglio 2014, n. 17443 Pres. Miani Canevari, Est. Di Cerbo

Comunione e condominio – Regolamento – Contrattuale In tema di trascrizione di un regolamento condominiale di natura contrattuale contenente clausole configuranti delle servitù reciproche, affinché la pubblicità immobiliare possa svolgere appieno la sua funzione, ossia rendere opponibile a tutti i futuri acquirenti tali pesi fondiari, è necessario che nella nota di trascrizione siano indicate con chiarezza le clausole istitutrici di tali servitù. Cass. civ., sez. II, 31 luglio 2014, n. 17493 Pres. Est. Triola

Concorrenza (disciplina della) – Concorrenza sleale – In genere Legittimato all’ordinaria azione di concorrenza sleale di cui all’art. 2598 c.c. è unicamente l’imprenditore concorrente e, nel caso in cui gli atti di concorrenza sleale vengano compiuti in danno di una società, soltanto questa, in persona dell’organo che la rappresenta, è la parte legittimata all’esercizio della relativa azione. Ciò anche nel caso in cui la società concorrente sia una società di fatto, ancorchè irregolare e non munita di personalità giuridica, perchè, essa è un soggetto di diritto, titolare di un patrimonio formato con i beni conferiti dai soci e tale soggettività è idonea ad attribuire alla società di fatto la legittimazione ad agire per esercitare l’azione di concorrenza sleale come pure quella dipendente di risarcimento danni. Cass. civ., sez. I, 07 agosto 2014, n. 17792 Pres. Vitrone, Est. Dott. Bisogni

Danni – Prevedibili La prevedibilità del danno, richiesta dall’art. 1225 c.c., costituisce uno dei criteri di determinazione del danno risarcibile e si risolve in un giudizio astratto di 84

probabilità del verificarsi di un futuro evento, secondo un parametro di normale diligenza del soggetto responsabile. Cass. civ., sez. lav., 31 luglio 2014, n. 17460 Pres. Macioce, Est. Arienzo

Fallimento – Curatore – Ausiliari In tema di liquidazione dei compensi al consulente di parte nell’ambito di una procedura fallimentare, il contenuto tecnico della prestazione resa dal consulente di parte e lo svolgimento della stessa in favore della procedura non risultano sufficienti a giustificarne l’assimilazione all’attività del c.t.u., la quale non è ricollegabile ad un rapporto contrattuale, ma costituisce oggetto di un munus publicum, adempiuto in posizione d’imparzialità e nell’interesse dell’amministrazione della giustizia, laddove quella del consulente di parte si configura come un incarico professionale conferito esclusivamente a vantaggio della massa dei creditori: nella liquidazione del relativo compenso, non possono dunque trovare applicazione i criteri previsti per la determinazione delle spettanze degli ausiliari del giudice, dovendosi invece fare riferimento alle tariffe vigenti per la categoria professionale di appartenenza, non diversamente da quanto accade per il difensore del fallimento. Cass. civ., sez. I, 06 agosto 2014, n. 17708 Pres. Ceccherini, Est. Mercolino

Imposta valore aggiunto (I.V.A.) – Accertamento In genere L’accertamento di maggior imponibile IVA a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del “simultaneus processus” nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al d.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, comma 2 e d.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci. Tuttavia, qualora l’Agenzia abbia contestualmente proceduto, con unico atto, ad accertamenti per Iva e anche per Ilor (o, come nella specie, Irap) a carico di una società di persone, fondati su elementi in parte comuni, seppur non coincidenti, il profilo dell’ac-

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certamento impugnato concernente l’imponibile IVA, ove non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici, non si sottrae al vincolo necessario di “simultaneus processus”, attesa l’inscindibilità delle due situazioni. Cass. civ., sez. trib., 06 agosto 2014, n. 17633 Pres. Cappabianca, Est. Di Iasi

Lavoro subordinato (rapporto di) – Trasferimento d’azienda – In genere Si ha trasferimento di azienda, assoggettato, quanto ai rapporti di lavoro, alla disciplina di cui all’art. 2112 c.c., quando l’oggetto del trasferimento sia costituito da un complesso funzionale di beni idoneo a consentire l’inizio o la prosecuzione dell’attività imprenditoriale e che l’accertamento della sussistenza, nella fattispecie concreta, di trasferimento di azienda ovvero di beni aziendali costituisce indagine di fatto, riservata al giudice del merito e sottratta al sindacato di legittimità se congruamente motivata (nella specie la Corte ha ritenuto illegittimo il licenziamento di un direttore di albergo, in quanto sussistente l’ipotesi di trasferimento d’azienda, atteso che non assumeva rilevanza la chiusura della struttura alberghiera per un breve periodo dopo la cessione dell’attività; chiusura che peraltro coincideva con la sospensione dell’attività per il periodo invernale). Cass. civ., sez. lav., 04 agosto 2014, n. 17590 Pres. Macioce, Est. D’antonio Sanità pubblica – Attività soggette a vigilanza sanitaria – Trasfusione del sangue umano ed emoteche La responsabilità del Ministero della salute per i danni conseguenti ad infezioni da virus HBV, HIV e HCV contratte da soggetti emotrasfusi è di natura extracontrattuale. Ne consegue che il diritto al risarcimento del danno da parte di chi assume di aver contratto tali patologie per fatto doloso o colposo di un terzo è soggetto al termine di prescrizione quinquennale.

– può dare luogo ad un disagio non più trascurabile) con l’apposizione del meccanismo di apertura automatico con telecomando a distanza, o di altro similare rimedio. Cass. civ., sez. II, 01 agosto 2014, n. 17550 Pres. Piccialli, Est. Falaschi

Società di capitali – Società cooperative – In genere Il socio di una cooperativa, beneficiario del servizio mutualistico reso da quest’ultima, è parte di due distinti (anche se collegati) rapporti (che non vanno, peraltro, sovrapposti, attesa la diversità della natura giuridica e la non assoluta omogeneità della relativa disciplina), l’uno di carattere associativo, che discende direttamente dall’adesione al contratto sociale e dalla conseguente acquisizione della qualità di socio, l’altro (per lo più di natura sinallagmatica), che deriva dal contratto bilaterale di scambio, per effetto del quale egli si appropria del bene o del servizio resogli dall’ente. Nelle cooperative edilizie, in particolare, l’acquisto, da parte dei soci, della proprietà dell’alloggio per la cui realizzazione l’ente sia stato costituito passa attraverso la stipulazione di un contratto di scambio, la cui causa è del tutto omogenea a quella della compravendita, in relazione al quale la cooperativa assume veste di alienante ed il socio quella di acquirente, sicché, con specifico riferimento al corrispettivo dovuto, la misura e le modalità di pagamento sono quelle indicate nel contratto di acquisto, e non possono essere modificate dagli organi sociali, in assenza di un’esplicita previsione contrattuale. Pertanto, al socio che abbia stipulato il contratto di acquisto dell’appartamento cedutogli dalla cooperativa non può essere imposto alcun adeguamento del prezzo, qualora ciò non trovi fondamento nel predetto contratto. Cass. civ., sez. VI, 31 luglio 2014, n. 17465 Pres. Est. Bianchini

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Servitù – Esercizio della servitù – Aggravamento e diminuzione In tema di servitù di passaggio, rientra nel diritto del proprietario del fondo servente l’esercizio della facoltà di apportare modifiche allo stesso ed apporvi un cancello per impedire l’accesso ai non aventi diritto, pur se dall’esercizio di tale diritto possano derivare disagi minimi e trascurabili al proprietario del fondo dominante in relazione alle pregresse modalità di transito. Ne consegue che, ove non dimostrato in concreto dal proprietario del fondo dominante al quale venga consegnata la chiave di apertura del cancello l’aggravamento o l’ostacolo all’esercizio della servitù, questi può provvedere a rendere meno disagevole l’apertura del cancello (pure riconoscendo come corretta l’osservazione secondo cui la somma di due disagi trascurabili – dato nella specie dalla presenza di due cancelli

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Cass. civ., sez. VI, 30 luglio 2014, n. 17403 Pres. Finocchiaro, Est. De Stefano

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a cura di Maria Luigia Ienco e Giorgia Viola Avvocati

Rassegna di merito

AMMISSIONE AL PASSIVO: ai fini della prova del credito da anticipazioni, la banca non deve produrre i moduli di richiesta e le singole fatture 1. La prova delle anticipazione effettuate (dunque la prova del perfezionamento del singolo contratto di finanziamento) si desume dagli accrediti degli importi delle singole fatture effettuati dalla Banca in conto corrente ordinario, nella colonna avere (con contestuale annotazione del debito da restituzione nella colonna dare del conto anticipi); la banca non deve produrre i moduli relativi alla richiesta di anticipazione dei crediti derivanti dalle singole fatture, con accettazione da parte della banca. 2. Ai fini della prova delle singole anticipazioni, la banca non deve produrre la singole fatture oggetto di cessione pro solvendo dei crediti in quanto assumono rilievo nel caso d’insolvenza del debitore ceduto, poiché in tale momento, in assenza della riscossione da parte della banca del valore del credito, nasce il debito da restituzione delle anticipazioni garantito dalla cessione dei crediti. Trib. Nola, 21 luglio 2014 Pres. Tedesco, Giudice Rel. D’Inverno

CANCELLAZIONE TRASCRIZIONE: deve essere ordinata dal giudice anche se il processo si è estinto La cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale deve essere giudizialmente ordinata, non solo quando la domanda sia rigettata, ma anche nel caso di estinzione del processo per inattività delle parti ovvero per rinuncia. Trib. Torre Annunziata, 04 marzo 2014, n. 215 Giud. L. Zicari

CONCORDATO PREVENTIVO: la delibera degli amministratori è presupposto per la presentazione della domanda La delibera degli amministratori, di “approvazione” della domanda di concordato, deve esistere già al momento della presentazione di quest’ultimo, costituendone un presupposto. Né può invocarsi, al fine di consentirne la produzione anche dopo il deposito del ricorso, l’art. 162, comma 1, l. fall., che consente al tribunale di fissare al debitore un termine per produrre solo “nuovi documenti” e non già per sanare lacune relative agli atti da depositare insieme alla domanda, come previsti dall’art. 161, commi 1, 2, 3 e 4 1. fall. Trib. Napoli, 14 aprile 2014 Giud. De Matteis

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CRIF E CENTRALE RISCHI: l’illegittima modalità della segnalazione non comporta un pericolo grave ed imminente “in re ipsa” Nel procedimento cautelare per cancellazione del nominativo presso la CRIF e la Centrale Rischi della Banca d’Italia, l’illegittima modalità di segnalazione non comporta la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile “in re ipsa”. La mancata produzione della situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata, nonché delle visure integrali che diano conto dei rapporti finanziari e bancari in corso, di eventuali problemi intercorsi e di revoche di affidi, fanno ritenere che non sussista un pericolo grave ed imminente di pregiudizio patrimoniale. Trib. Nola, 11 luglio 2014 Giud. Savarese

LITE TEMERARIA: può essere dichiarata d’ufficio in ipotesi di abbandono totale delle contestazioni inizialmente proposte 1. La proposizione di questioni stridenti con l’evidenza dei fatti, già proposte in altro giudizio pendente ovvero solo adombrate ma non esplicitate determina la soccombenza della controversia e la condanna per lite temeraria ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c. 2. L’ammontare del danno va calcolato utilizzando come parametro le spese di lite ed in particolare secondo una forbice compresa tra il minimo di un quarto ed un massimo del doppio delle stesse. Trib. S.M. Capua Vetere, 29 maggio 2014, n. 4265 Giud. M. L. Russo

MUTUO: l’ammortamento alla francese non comporta capitalizzazione degli interessi In materia di mutui, il metodo di ammortamento alla francese comporta che gli interessi vengano calcolati unicamente sulla quota capitale via via decrescente e per il periodo corrispondente a quello di ciascuna rata. In altri termini, nel sistema progressivo ciascuna rata comporta la liquidazione ed il pagamento di tutti (ed unicamente de)gli interessi dovuti per il periodo cui la rata stessa si riferisce. Tale importo viene quindi integralmente pagato con la rata, laddove la residua quota di essa va già ad estinguere il capitale. Ciò non comporta capitalizzazione degli interessi, atteso che gli interessi conglobati nella rata successiva sono a

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loro volta calcolati unicamente sulla residua quota di capitale, ovverosia sul capitale originario detratto l’importo già pagato con la rata o le rate precedenti, e unicamente per il periodo successivo al pagamento della rata immediatamente precedente Il mutuatario, con il pagamento di ogni singola rata, azzera gli interessi maturati a suo carico fino a quel momento, coerentemente con il dettato dell’art. 1193 c.c., quindi inizia ad abbattere il capitale dovuto in misura pari alla differenza tra interessi maturati e importo della rata da lui stesso pattuito nel contratto. Trib. Siena, 17 luglio 2014 Giud. S. Caramellino

USURA BANCARIA: non rileva la cms applicata e non contrattualmente pattuita Non si verifica fattispecie usuraria quando, in un contratto di conto corrente, il tasso soglia risulti sforato per effetto dell’applicazione della commissione di massimo scoperto, di cui non vi sia prova della pattuizione. Se da un lato, infatti, questa non è dovuta dal correntista, dall’altro il suo costo percentuale non può incidere sul computo del TEG. Trib. Napoli, 12 giugno 2014, n. 8824 Giud. C. Caccaviello

NOTAIO: responsabile ex art. 2043 c.c. se trasmette ad altri l’investitura ricevuta dal giudice dell’esecuzione Il giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’articolo 569, terzo comma, con ordinanza può delegare ad un notaio il compimento delle operazioni di vendita di un immobile, ma il professionista delegato non può trasmettere l’investitura a terzi. Trib. Napoli, 01 luglio 2014, n.8370 Giud. G. Vinciguerra

PIGNORAMENTO: ininfluente la querela di falso se l’esecutato non incorre in decadenze È inammissibile la querela di falso per ininfluenza ai fini della decisione del sollecitato accertamento incidentale sull’autenticità della notifica dell’atto di pignoramento all’esecutata, che avendo proposta opposizione prima dell’udienza ex art. 569 c.p.c. non è incorsa in alcuna decadenza, avendo potuto tempestivamente esercitare tutte le attività cui era legittimata ex art. 569, comma 2, c.p.c. senza pregiudizio alcuno della validità della procedura esecutiva quand’anche istruita la proposta querela di falso ed accertata la denunciata falsità.

App. Napoli, 25 giugno 2014 Pres. R. Lipani, Rel. M. S. Fusillo

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RECLAMO FALLIMENTO: l’imprenditore deve produrre le scritture contabili e il registro dei beni ammortizzabili L’art.1, comma 2,r.d. 16 marzo 1942, n. 267, nel testo modificato dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, aderendo al principio di cd. “prossimità della prova”, pone a carico del debitore l’onere di provare di essere esente dal fallimento, gravandolo della dimostrazione del non superamento congiunto dei parametri dimensionali ivi previsti. A tal fine non appaiono utili i modelli UNICO, i registri IVA e IRAP ma occorre produrre in giudizio le scritture contabili prescritti dall’art. 2214 c.c. e il registro dei beni ammortizzabili

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Trib. Avellino, 30 giugno 2014 Giud. N. Ciccarelli

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In evidenza

Corte di Cassazione, sez. lavoro, civile

Sentenza 4 settembre 2014, n. 18678 – Pres. Roselli, Rel. Tricomi

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Continue e ripetute assenze per malattia – Mancato superamento del periodo di comporto – Legittimità del licenziamento se si configura uno scarso rendimento È legittimo il licenziamento del lavoratore per eccessiva morbilità, pur se non viene superato il periodo di comporto, quando la malattia non rilevi di per sé, ma in quanto le relative assenze, anche se incolpevoli, danno luogo a scarso rendimento e rendono la prestazione non più utile per il datore di lavoro1. Nota redazionale a cura di Manuela Ciccolella – Avvocato La Cassazione, con la sentenza in esame, ha affrontato la questione del c.d. licenziamento dovuto ad eccessiva morbilità e sulla (consequenziale) questione della legittimità o meno del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Nello specifico la problematica è che le ipotesi di infortunio, malattia, gravidanza o puerperio del lavoratore sono disciplinate dall’art. 2110 c.c. secondo cui, esso lavoratore, ha diritto, nelle predette ipotesi, alla conservazione del posto per un certo periodo (cd. periodo di comporto) la cui durata è fissata dai contratti collettivi (periodo che viene computato nell’anzianità di servizio). Scaduto il periodo di comporto il datore di lavoro ha facoltà di licenziare il prestatore. Difficoltà, tuttavia, sorsero in passato nelle ipotesi in cui il lavoratore non si assentava per periodi lunghi e continuati, bensì per piccoli periodi frequenti ed intermittenti. Il problema era che, in alcuni settori produttivi, i contratti collettivi contenevano soltanto clausole di comporto secco (che fanno riferimento ad un unico periodo di conservazione del posto, senza prevedere la possibilità di sommare a tal fine più periodi di malattia), mentre tacevano sul comporto per sommatoria (che considera invece più episodi morbosi all’interno di un arco temporale, cd. eccessiva morbilità), cosicché sembrava che il periodo di comporto potesse essere consumato solo da malattie continuative. A tanto si aggiunge che la Cassazione riteneva (come tutt’ora) le regole sancite nell’art. 2110 c.c., per le ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, prevalenti in quanto speciali, sia sulla disciplina dei licenziamenti individuali che su quella degli artt. 1256, 1463 e 1464 c.c. (orientamento ormai consolidatosi vd. Cass., sez. lavoro, 20 maggio 2013, n. 12233; Cass., 24 giugno 2005, n. 13624). Si svilupparono così sull’argomento due orientamenti opposti, fondati su contrastanti sentenze della Corte di Cassazione: il primo sosteneva che la prolungata assenza dal lavoro con la conseguente mancata prestazione del lavoratore, dovuta a documentate malattie, numerose, discontinue ed irregolari, mentre non può configurare una giusta causa di licenziamento in tronco ovvero un giustificato motivo soggettivo di licenziamento, in quanto manca un grave e notevole inadempimento, implicante dolo o colpa grave del lavoratore, per contro ben può costituire giustificato motivo obiettivo di licenziamento a termini dell’art. 3 l. 15 luglio 1966 n. 606, per «ragioni inerenti all’attività produttiva, all’or1

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ganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa», anche nell’ipotesi in cui il periodo di comporto per la malattia non sia stato superato (Cass., 29 dicembre 1977, n. 5752; Cass., 29 agosto 1979, n. 4707); il secondo orientamento invece sosteneva che l’ipotesi di risoluzione del rapporto prevista dall’art. 2110 c.c. ha carattere meramente obiettivo e sussiste indipendentemente dalle norme sui licenziamenti di cui alle leggi 15 luglio 1966, n. 604 e 20 maggio 1970, n. 300. Perciò non si può ricondurre l’evento malattia sotto la previsione del giustificato motivo di licenziamento previsto dall’art. 3 della citata legge del 1966 (Cass., 22 maggio 1979, n. 2971). Il contrasto fu risolto dagli Ermellini con le Sezioni Unite del marzo 1980 con le quali stabilirono «non è vero che l’art. 2110 riguardi soltanto il caso di malattia continuativa, nulla impedendo che esso trovi applicazione anche nel caso del succedersi di più malattie discontinue; il problema dell’eccessiva morbilità deve essere risolto, pertanto, sulla base dell’art. 2110, che prevale, in quanto norma speciale, sia sulla normativa generale del recesso, che su quella del codice civile in tema di impossibilità sopravvenuta della prestazione; ne deriva che, se un contratto collettivo contiene solamente una clausola di comporto secco, si ha una lacuna di disciplina per la situazione (in sé meritevole di una regolamentazione autonoma ed appropriata) di pluralità di malattie, che deve essere colmata dal giudice facendo ricorso alle fonti suppletive previste dallo stesso art. 2110, e cioè, in assenza di usi, determinando egli stesso il comporto per sommatoria in via di equità» (Cass., sez. un., 29 marzo 1980, n. 2072). In poche parole in base a tale principio, il quale è stato poi ripreso nel corso degl’anni in diverse sentenze, si ritiene che la fattispecie di recesso del datore di lavoro, per l’ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, sia nel caso di una sola affezione continuata, sia in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilità), è soggetta alle regole dettate dall’art. 2110 c.c., che prevalgono, per la loro specialità, sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione lavorativa, sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali. Consegue dunque che il datore di lavoro, da un lato, non può recedere dal rapporto prima del superamento del limite di tollerabilità dell’assenza (cosiddetto periodo di comporto) (il quale è predeterminato per legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi, oppure, in difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa) e, dall’altro, che il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che non è necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo nè della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, nè della correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (Cass., sez. lavoro, n. 1861 del 2010; Cass., sez. lavoro, 10 ottobre 2005, n. 19676; Cass., sez. lavoro, 31 gennaio 2012, n. 1404). Ebbene, nonostante il su menzionato principio sia oramai pacifico, con la sentenza in esame la Suprema Corte ha riconosciuto la legittimità del licenziamento irrogato ad un lavoratore a seguito di frequenti ed intermittenti assenze per malattie le quali tuttavia, pur se sommate, non superavano il periodo di comporto. In

Svolgimento del processo 1. La Corte d’Appello de L’Aquila, con la sentenza n. 801/11, pronunciando sull’impugnazione proposta da F.G. nei confronti della società P.I. s.p.a., avente ad oggetto la sentenza del Tribunale di Vasto n. 335 dell’11 gennaio 2011, la rigettava. 2. F.G. aveva adito il Tribunale per sentir dichiarare l’illegittimità del licenziamento irrogatogli per giustificato motivo oggettivo dalla suddetta società in data 10 novembre 2003, con tutte le conseguenti statuizioni ripristinatorìe e risarcitorie. 3. Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello ricorre il F. prospettando tre motivi di ricorso. 4. La società P.I. s.p.a. resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato relativo all’inammissibilità dell’appello e quindi del ricorso per cassazione. Motivi della decisione Preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi in quanto proposti avverso la medesima sentenza di appello. 1. Con il primo motivo di ricorso è prospettato il vizio di difetto di motivazione della sentenza, per inrealtà gli Ermellini, concordando con quanto deciso dalla Corte d’Appello di L’Aquila, hanno precisato che, nel caso di specie, la malattia non viene in rilievo di per sè, ma in quanto le assenze in questione, anche se incolpevoli, davano luogo a scarso rendimento e rendevano la prestazione non più utile per il datore di lavoro, incidendo negativamente sulla produzione aziendale e legittimando dunque il licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Da quanto risultava dall’istruttoria infatti, le assenze, pur se giustificate da idonei certificati medici, venivano comunicate sempre all’ultimo istante e cadevano statisticamente sempre a ridosso di turni di tre settimane o turni notturni, con grave difficoltà da parte dell’azienda di sostituire il lavoratore. Ciò posto le reiterate e frequenti assenze, pur se inferiori al periodo di comporto previsto dal contratto collettivo, incidevano sulle esigenze di organizzazione e funzionamento dell’azienda, dando luogo a gravi scompensi organizzativi. In conclusione dunque, secondo i giudici di legittimità, la Corte d’Appello, ritenendo legittimo il licenziamento, non ha disatteso o male interpretato l’art. 2110 c.c. ovvero la giurisprudenza della stessa Corte di Cassazione in relazione allo stesso, ma ha correttamente applicato un altro principio sancito dalla Suprema Corte in base al quale è legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento qualora sia risultato provato (sulla scorta della valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro) una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente in conseguenza dell’enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, avuto riguardo al confronto dei risultanti dati globali riferito ad una media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione (Cass., sez. lavoro, 22 febbraio 2006, n. 3876).

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sufficienza e contraddittorietà della stessa su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360, n. 5. Il F. censura la statuizione della Corte d’Appello che ha ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo soggettivo irrogato in ragione delle sistematiche assenze del medesimo, “a macchia di leopardo”, comunicate in limine, con conseguente mancanza di continuità e proficuità, anche se non superiori al periodo di comporto, da cui derivava una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile da parte della società, risultando la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo, e pregiudizievole per l’organizzazione aziendale. Ad avviso del ricorrente, il licenziamento può intervenire solo se viene superato il periodo di comporto, circostanza non verificatasi nel caso di specie. Peraltro, dalla complessiva lettura degli atti processuali e della sentenza non sarebbe chiara la ragione del licenziamento: giusta causa, o giustificato motivo oggettivo, atteso il riferimento anche allo scarso rendimento. 2. Con il secondo motivo di ricorso è prospettato il vizio di difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia, costituito dalla mera adesione alle conclusioni dell’appellato senza tener conto delle contestazioni dell’appellante; violazione di legge e dei principi dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. La società resistente non avrebbe offerto prova in ordine alla circostanza che le assenze avessero causato problemi all’organizzazione produttiva, pur gravando sulla stessa il relativo onere, tenuto conto, altresì, che la medesima società era organizzata in modo da poter sostituire senza difficoltà un lavoratore per improvvisa malattia, tanto che le assenze di esso ricorrente, come risultava dalla prova per testi non avevano bloccato la produzione. Nè era stato provato lo scarso rendimento. La sentenza della Corte d’Appello, sarebbe, altresì, affetta da vizio di motivazione rispetto all’esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori posti alla attenzione della medesima (quali l’invio di lettera a chiarimento sulle assenze), e sui quali non si era pronunciata affermando che esulassero dal giudizio, benchè esso ricorrente avesse posto in luce una successione di eventi che evidenziavano la premeditazione del licenziamento. 3. Con il terzo motivo di ricorso è dedotto il vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 2110 c.c., nonchè della l. 15 luglio 1966, n. 604, art. 3, anche in relazione all’art. 32 Cost., con conseguente difetto di motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 e 5. Il lavoratore censura la statuizione con la quale la Corte d’Appello ha affermato che l’eccessiva morbilità, dovuta a reiterate assenze, anche se indipendente da colpevolezza dello stesso, e nei limiti del periodo di

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Cass. civ., sez. lavoro, 4 settembre 2014 n. 18678 Pres. Roselli, Rel. Tricomi

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tolleranza contemplato dalla contrattazione collettiva, aveva integrato gli estremi dello scarso rendimento, sicchè la propria prestazione non si rilevava più utile per il datore di lavoro. Espone il ricorrente che il licenziamento può intervenire solo nel caso di superamento del periodo di comporto, anche quando la malattia non ha carattere unitario o continuativo. Non poteva, quindi, ritenersi il giustificato motivo oggettivo del licenziamento, non essendo, inoltre, state provate le esigenze produttive e organizzative poste alla base del recesso datoriale, che peraltro avrebbe richiesto, il c.d. repechage. Ai fini di una corretta lettura delle vicende di causa il F., infine, richiama la motivazione dell’ordinanza del Tribunale di Vasto che aveva accolto il reclamo avverso il rigetto del ricorso ex art. 700 c.p.c., avente ad oggetto la reintegra nel posto di lavoro. 4. I tre motivi del ricorso principale devono essere trattati congiuntamente. Gli stessi non sono fondati e devono essere rigettati. 4.1. Le censure toccano, sotto il profilo del vizio di motivazione e della violazione di legge, i seguenti punti della statuizione della Corte d’Appello. Mancata chiarezza nella sentenza circa la causale del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa. Illegittimità del licenziamento per eccessiva morbilità. Mancanza di prova delle esigenze organizzative e produttive e dello scarso rendimento del lavoratore. 4.2. Va premesso che, anche in sede di impugnazione, sarebbe ammissibile la conversione del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in quanto le dette causali del recesso datoriale costituiscono mere qualificazioni giuridiche di comportamenti ugualmente idonei a legittimare la cessazione del rapporto di lavoro, fermo restando l’immutabilità della contestazione, e persistendo la volontà del datore di lavoro di risolvere il rapporto (cfr., Cass., n. 12884 del 2014). Tuttavia, nella specie, la sentenza, in modo chiaro, e in più punti, afferma la legittimità del licenziamento irrogato per giustificato motivo oggettivo, così qualificando l’atto di recesso. In particolare, sia nel richiamare la prospettazione del ricorrente in appello: “l’appellante censura l’impugnata sentenza addebitandole di aver erroneamente ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogatogli”, sia nell’esporre le argomentazioni che fanno “giustificare il provvedimento risolutorio per giustificato motivo oggettivo, anche sotto il profilo della proporzionalità della sanzione irrogata”, il giudice di secondo grado qualifica come licenziamento per giustificato motivo oggettivo l’atto di recesso. Quindi, ritiene il Collegio che la censura nella sostanza investa, in uno con le altre doglianze, la man90

canza delle condizioni per ritenere legittimo il recesso, così qualificato, in ragione delle doglianze sopra esposte in sintesi. 4.3. Costituisce giurisprudenza costante di questa Corte che la fattispecie di recesso del datore di lavoro, per l’ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, tanto nel caso di una sola affezione continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilità), è soggetta alle regole dettate dall’art. 2110 c.c., che prevalgono, per la loro specialità, sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione lavorativa, sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali. Ne consegue che il datore di lavoro, da un lato, non può recedere dal rapporto prima del superamento del limite di tollerabilità dell’assenza (cosiddetto periodo di comporto), il quale è predeterminato per legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi, oppure, in difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa, e, dall’altro, che il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che non è necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo nè della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, nè della correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (ex multis, Cass., n. 1861 del 2010). 4.4. Nella specie, tuttavia, le assenze del lavoratore, dovute a malattia, vengono in rilievo sotto un diverso profilo, per cui non può trovare applicazione la giurisprudenza da ultimo richiamata, come, invece, dedotto dal ricorrente. 4.5. Per le modalità con cui le assenze si verificavano, che, riportate in sentenza (per un numero esiguo di giorni, due o tre, reiterate anche all’interno dello stesso mese, e costantemente “agganciate” ai giorni di riposo del lavoratore (n. 520 ore nel 1999, n. 232 nel 2000, n. 168 nel 2001, n. 368 nel 2002, n. 248 nel 2003), non sono contestate dal lavoratore con l’odierno ricorso, le stesse, infatti, davano luogo ad una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile per la società, rivelandosi la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l’organizzazione aziendale così da giustificare il provvedimento risolutorio (senza peraltro, come dedotto dal lavoratore che la Corte d’appello facesse riferimento a motivi oggettivi). 4.6. Occorre ricordare che, ai sensi della l. n. 604 del 1966, art. 3, «il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa». 4.7. La giurisprudenza di questa Corte ha, poi, precisato che in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni tecniche, or-

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di merito sulle ragioni del licenziamento, in ragione della motivazione sopra richiamata della decisione impugnata. Nè viene in rilievo in questo caso, per le sopra esposta causale del licenziamento, il c.d. repechage, con il quale si esprime l’obbligazione posta a carico di quest’ultimo di adibire il lavoratore licenziato in altre mansioni reperibili in azienda di analogo livello professionale. Il richiamo alle prove testimoniali effettuato dal ricorrente (teste Z.) è parziale e non consente di verificarne la decisività, e si presenta meramente funzionale a sottoporre alla Corte una propria ricostruzioni dei fatti sui quali si chiede un’inammissibile, in sede di legittimità, valutazione di merito. Quanto alle deduzioni difensive volte a censurare l’inadeguatezza e la carenza della sentenza impugnata rispetto all’esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori, occorre rilevare che il F., che non ricorre ex art. 360 c.p.c., n. 4, rinvia all’atto di appello, non riportando i motivi dello stesso nel presente ricorso, con conseguente difetto di autosufficienza della censura, e contesta in modo generico la statuizione della Corte d’Appello circa l’esclusione dal thema decidendum del presente giudizio della valenza persecutoria o discriminatoria del licenziamento, fattispecie che avrebbe dovuto essere ricollegata ad una diversa domanda, di accertamento di mobbing, risultando inammissibili le censure. 5. Il ricorso deve essere rigettato. 6. Al rigetto del ricorso principale segue l’assorbimento del ricorso incidentale proposto in via condizionata. 7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. (Omissis)

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ganizzative e produttive, compete al giudice – che non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost. – il controllo in ordine all’effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di lavoro ha l’onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l’effettività delle ragioni che giustificano l’operazione di riassetto (ex multis, Cass., n. 7474 del 2012). Ancora, si è affermato che è legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento qualora sia risultato provato, sulla scorta della valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente – ed a lui imputabile – in conseguenza dell’enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, avuto riguardo al confronto dei risultanti dati globali riferito ad una media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione (Cass., n. 3876 del 2006). 4.8. La statuizione della Corte d’Appello ha fatto corretta applicazione, con congrua motivazione, dei principi sopra enunciati. È bene chiarire che per la Corte d’Appello, la malattia non viene in rilievo di per sè, come si è già detto, ma in quanto le assenze in questione, anche se incolpevoli, davano luogo a scarso rendimento e rendevano la prestazione non più utile per il datore di lavoro, incidendo negativamente sulla produzione aziendale. Le stesse, infatti, incidevano sulle esigenze di organizzazione e funzionamento dell’azienda, dando luogo a scompensi organizzativi. Come risultava dalla istruttoria (testi escussi colleghi del F.) le assenze comunicate all’ultimo momento determinavano la difficoltà, proprio per i tempi particolarmente ristretti, di trovare un sostituto, considerato, fra l’altro che il F., risultava assente proprio allorchè doveva effettuare il turno di fine settimana o il turno notturno, il che causava ulteriore difficoltà nella sostituzione (oltre che malumori nei colleghi che dovevano provvedere alla sostituzione), ciò anche in ragione del verificarsi delle assenze “a macchia di leopardo”. Peraltro, questa è la ratio decidendi della sentenza, mentre il richiamo alla mancata risposta alla lettera con la quale si invitavano i dipendenti tra cui il F. a dedurre in ordine alle numerose assenze, non è posto dalla Corte d’Appello in relazione con il licenziamento. Priva di fondamento è, dunque, la censura della non irrogabilità del licenziamento in presenza di assenze per malattia che non superino il periodo di comporto, così come non fondata è la censura che contesta la congruità del controllo effettuato dal giudice

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In evidenza

Corte di Cassazione, sez. III, civile

Sentenza 8 luglio 2014, n. 15486 – Pres. Russo, Rel. Cirillo

Patto commissorio – art. 2744 c.c. – Procura a vendere un immobile funzionalmente collegata ad un debito – violazione del divieto di patto commissorio – Configurabilità La procura a vendere un immobile, conferita dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione del mutuo, può integrare la violazione del divieto del patto commissorio, qualora si accerti che tra il mutuo e la procura sussista un nesso funzionale. Tale accertamento è demandato al giudice di merito, il quale tuttavia, nel compierlo, non deve limitarsi ad un esame formale degli atti posti in essere dalle parti, ma deve considerarne la causa in concreto, e, in caso di operazione complessa, valutare gli atti medesimi alla luce di un loro potenziale collegamento funzionale, apprezzando ogni circostanza di fatto rilevante ed il risultato stesso che l’operazione negoziale era idonea a produrre e, in concreto, ha prodotto1. Nota redazionale a cura di Pietro Sorrentino – Dottore Magistrale in Giurisprudenza La Cassazione, con la sentenza in esame, si è occupata dell’istituto del patto commissorio ed in particolare della questione riguardante la vis espansiva dell’art. 2744 c.c.. Il patto commissorio è l’accordo con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento di un debito nel termine fissato, la proprietà della cosa posta a garanzia dell’adempimento passi al creditore. Il Codice Civile lo vieta espressamente agli artt. 1963 e 2744, prendendo in considerazione i beni oggetto di anticresi, pegno ed ipoteca, e stabilendo come conseguenza la nullità del patto, anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno o alla conclusione del contratto di anticresi. In particolare l’art. 2744 c.c. così recita «È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno» talché il c.d. patto commissorio risulta composto da due elementi contestuali ed indefettibili, ancorché variamente strutturati: la sussistenza di un debito non ancora scaduto e la subordinazione del trasferimento della proprietà al mancato pagamento di detto debito (Trib. Monza, sent. 09 ottobre 2012). Ciò posto risulta di tutta evidenza la differenza tra patto commissorio e datio in solutum, difatti la giurisprudenza oramai consolidata esclude a priori che la dazione in pagamento possa essere usata per aggirare il divieto posto dall’art. 2744 c.c. poiché il trasferimento o la promessa di trasferimento (nelle ipotesi di prestazioni in luogo dell’adempimento) sono frutto di una libera scelta del debitore il quale è libero di cedere i propri beni ai creditori a soddisfacimento delle loro ragioni, a condizione che l’accordo sia successivo alla stipulazione o alla proroga del mutuo e salvo il ricorso alle ordinarie azioni di annullamento del contratto. In poche parole nel negozio commissorio il trasferimento del bene è condizionato sospensivamente al verificarsi dell’evento futuro ed 1

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incerto del mancato pagamento del debito, mentre nell’ipotesi di datio in solutum esso rappresenta un accordo autonomo e successivo pattuito allo scopo di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto (cfr. Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2008, n. 16953). Non configura altresì un patto commissorio l’atto con il quale venga ad esempio ceduta la proprietà di quote sociali con la clausola intesa a conferire al venditore il diritto di riacquistarla corrispondendo lo stesso prezzo della precedente vendita, qualora faccia difetto la prova della contestuale accensione di un mutuo sovvenuto all’alienante (Cass., sez. lavoro, 17 marzo 2014, n. 6175). Non violano infine il divieto di cui all’art. 2744 c.c. quelle stipulazioni che sono intese a sottrarre un bene del debitore alle formalità dell’esecuzione forzata, ma che non sono poste in essere in vista dell’oggettiva finalità di dar vita ad una garanzia reale del credito ed a far conseguire al creditore un potenziale ingiusto guadagno. Non rientra dunque nel divieto considerato neppure il cd. patto marciano, vale a dire la convenzione in base alla quale il creditore, verificatosi l’inadempimento, venga ad acquistare la proprietà del bene vincolato, con l’obbligo da parte sua di versare la differenza tra l’importo del proprio credito ed il valore del bene, da stimarsi oggettivamente. Ferme le ipotesi su menzionate, tuttavia, nel corso degl’anni il divieto di cui all’art. 2744 c.c. è stato ritenuto applicabile a tutte una serie di forme negoziali che, in realtà, si discostavano dalla fattispecie legale individuata dal medesimo articolo. Difatti, seppur il patto commissorio che il legislatore considera è quello accessorio ad un negozio di costituzione di una garanzia tipica, la dottrina e la giurisprudenza hanno concordato nel ritenere che il divieto sia estensibile anche ad ogni altro accordo volto a realizzare da solo ed autonomamente la medesima funzione di garanzia delle ragioni creditorie, senza la costituzione di garanzie reali (il patto commissorio c.d. autonomo). In poche parole, per ormai pacifica giurisprudenza, qualsiasi contratto astrattamente lecito, incorre comunque nella sanzione ex art. 2744 c.c. qualora produca i medesimi risultati da tale norma sanzionati, in particolare la Suprema Corte di Cassazione ritiene che «Il divieto di patto commissorio si estende a qualsiasi negozio che possa essere impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, della illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, e cioè tale da carpire l’accettazione preventiva del trasferimento della proprietà di un suo bene quale conseguenza della mancata estinzione di un suo debito» (Cass., sez. II, 30 settembre 2013, n. 22314; Cass., sez. II, 20 febbraio 2013, n. 4262) ed ancora «Nell’indagine volta ad accertare la violazione del divieto del patto commissorio, non risulta possibile in astratto identificare una categoria di negozi soggetti a tale nullità, dovendosi invece riconoscere che qualsiasi negozio può integrare tale violazione, quale che ne sia il contenuto, nell’ipotesi in cui venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento giuridico, di far ottenere al creditore, mediante l’illecita coercizione del debitore al momento della conclusione del negozio, la proprietà del bene dell’altra parte nel caso in cui questa non adempia la propria obbligazione» (Cass. sez. II, 02 luglio 2013, n. 16558). In vir-

Svolgimento del processo 1. (Omissis), (Omissis), (Omissis) e (Omissis) convennero in giudizio, davanti Tribunale di Alba, Seziotù di tale interpretazione (in chiave espansiva) dell’art. 2744 c.c. la giurisprudenza ha ricondotto al dettato dello stesso, ad esempio, perfino i contratti preliminari qualora col bene promesso si sia inteso realizzare una garanzia reale in funzione dell’adempimento di obbligazioni assunte con diverso contratto, da ultima si è espressa in tal senso la Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 12462 del 21 maggio 2013 «Un contratto preliminare di compravendita può incorrere nel divieto del patto commissorio, sanzionato dall’art. 2744 c.c., ove risulti l’intento primario delle parti di costituire con il bene promesso in vendita una garanzia reale in funzione dell’adempimento delle obbligazioni contratte dal promittente venditore con altro negozio, in maniera da stabilire un collegamento strumentale fra i due negozi, mediante predisposizione di un meccanismo (quale la previsione di una condizione) diretto a far sì che l’effetto irrevocabile del trasferimento si realizzi solo a seguito dell’inadempimento del debitore, promittente alienante, rimanendo altrimenti il bene nella titolarità di quest’ultimo, atteso che in tal modo il preliminare viene impiegato non per finalità di scambio, ma in funzione di garanzia, per conseguire l’illecita coartazione del debitore rispetto alla volontà del creditore promissario acquirente, costituendo, allora, il mezzo per raggiungere il risultato vietato dalla legge». Ebbene la sentenza in esame si inserisce proprio in questo filone teso a rafforzare la vis espansiva dell’art. 2744 c.c. in quanto, gli Ermellini, hanno confermato la decisione con cui i giudici di appello avevano dichiarato nulla una procura a vendere un immobile che, nell’ambito di due scritture private tra le parti, era stata rilasciata da un uomo nei confronti del proprio creditore e che, di fatto, prevedeva la facoltà di quest’ultimo, in caso di inadempimento del primo, di intestarsi il bene del debitore e cederlo a terzi. Nello specifico la Corte d’Appello di Torino aveva individuato, celata dietro una procura a vendere un immobile, la violazione del divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c. dal momento che tale procura risultava teleologicamente collegata ad un debito intercorrente tra le stesse parti della procura, in poche parole il debitore coincide col rappresentato ed il creditore coincide col rappresentante. Secondo i giudici di legittimità, in particolare, con la sentenza poi oggetto del ricorso, la Corte d’appello di Torino non ha violato l’art. 2744 c.c. in quanto la procura a vendere in esame consentiva al creditore di ottenere il risultato che la legge intende vietare con la previsione del predetto articolo infatti, nella specie, anche il mancato pagamento di una sola cambiale avrebbe legittimato il creditore ad attivare detta procura (in tal senso cfr. anche Cass., sez. II, 10 marzo 2011, n. 5740). Irrilevante è stata dunque considerata la circostanza che il bene immobile sia stato poi ceduto (in virtù della suddetta procura) dal creditore alla figlia poiché, ciò che la norma codicistica intende evitare è che il creditore possa illegittimamente (se pur con atti leciti) appropriarsi del bene in mancanza del pagamento del debito. Orbene, considerato lo stretto rapporto familiare tra padre e figlia la Cassazione, in virtù dell’ormai consolidato orientamento secondo cui non risulta possibile in astratto identificare una categoria di negozi soggetti alla nullità di cui all’art. 2744 c.c. ma occorre, di volta in volta, indagare il reale impiego che si fa di essi (vd. Cass., sez. II, 02 luglio 2013, n. 16558), ha ritenuto che nel caso che ci occupa il creditore abbia effettivamente ottenuto il risultato concreto vietato dalla legge.

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ne distaccata di Bra, (Omissis) e (Omissis), chiedendo che venisse dichiarata la nullità di una procura a vendere avente ad oggetto un alloggio sito a (Omissis), da loro sottoscritta in favore di (Omissis), per violazione del patto commissorio, con conseguente nullità degli atti successivi. A sostegno della domanda dichiararono che, in forza di un’esposizione debitoria di (Omissis) nei confronti di (Omissis), il primo aveva rilasciato numerosi effetti cambiari al secondo; che erano intervenute due transazioni, l’una del 1 agosto 1992 e l’altra del 25 febbraio 1995, e che con il primo di tali contratti il (Omissis) si era impegnato a non servirsi della procura a vendere a lui rilasciata il 24 marzo 1990, in relazione all’alloggio di cui sopra, a condizione che tutte le cambiali venissero pagate; che il (Omissis), però, utilizzando la citata procura, aveva venduto alla propria figlia (Omissis), con atto del (Omissis), l’alloggio di (Omissis), senza restituire le cambiali che erano state nel frattempo pagate. Si costituì il solo (Omissis), chiedendo il rigetto della domanda, mentre (Omissis), pur rimanendo contumace, si presentò a rendere l’interrogatorio formale. Il Tribunale rigettò la domanda, compensando le spese. 2. Avverso tale pronuncia hanno proposto appello principale gli attori soccombenti ed appello incidentale (Omissis); la Corte d’appello di Torino, con sentenza del 5 febbraio 2009, in parziale riforma di quella di primo grado, ha dichiarato nulla la procura a vendere del 24 marzo 1990, nonchè il conseguente atto di vendita del 22 marzo 2002 in favore di (Omissis), ha respinto gli ulteriori motivi dell’appello principale ed ha condannato il solo (Omissis) al pagamento di due terzi delle spese di entrambi i gradi di giudizio, con compensazione dell’ulteriore terzo. Ha osservato la Corte territoriale che l’atto di transazione del 1992 non lasciava dubbi circa l’effettiva natura degli accordi intercorsi tra le parti, accordi nei quali si inseriva la procura a vendere rilasciata nel 1990. Ed invero già nel 1990 (Omissis) era debitore nei confronti di (Omissis); nel 1992 il debito era stato quantificato nella somma di lire 150 milioni, con firma di cambiali da pagare mensilmente; contestualmente le parti avevano stabilito che il (Omissis) potesse attivare la procura a vendere anche in difetto del pagamento di una sola cambiale. Appariva evidente, quindi, che l’immobile di (Omissis) assumeva una funzione di garanzia del debito del (Omissis) e che la procura a vendere avrebbe consentito al creditore di conseguire proprio il risultato che l’articolo 2744 c.c., intende vietare; né poteva sostenersi – come aveva invece ritenuto il giudice di primo grado – che la procura a vendere costituisse una datio in solutum, perché non era in contestazione il fatto che anche dopo la vendita dell’immobile il debito del (Omissis) continuava ad esistere. Quanto ai rapporti tra i due atti di transazione,

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la Corte subalpina ha rilevato che con la transazione del 1995 le parti «non intesero affatto porre nel nulla il precedente accordo, ma decisero soltanto di annullare le cambiali scadute prima del 31 dicembre», senza nulla dire rispetto alla pregressa procura a vendere «che continuò a svolgere la sua funzione di mezzo per consentire al (Omissis) di acquisire la proprietà dell’immobile in caso di inadempimento del (Omissis)». 3. Contro la sentenza della Corte d’appello di Torino propone ricorso (Omissis) con atto affidato a otto motivi. Resistono (Omissis), (Omissis), (Omissis) e (Omissis) con un unico controricorso. In prossimità dell’udienza, questi ultimi hanno depositato un nuovo atto di costituzione, dando atto che nelle more del giudizio sono deceduti sia (Omissis) che il precedente difensore. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2013 questa Corte ha disposto il rinvio a nuovo ruolo per l’integrazione del contraddittorio nei confronti di (Omissis), la quale non ha svolto attività difensiva in questa sede. Motivi della decisione 1. Occorre innanzitutto rilevare che i resistenti eccepiscono l’inammissibilità del ricorso perché la sentenza impugnata avrebbe deciso la causa in conformità ai precedenti di questa Corte (art. 360 bis c.p.c.). Tale eccezione non è fondata, perché la norma ora richiamata, peraltro neppure formalmente indicata nel controricorso, non si applica alla fattispecie ratione temporis, in base alla previsione della Legge 18 giugno 2009, n. 69, articolo 58, comma 5, trattandosi di ricorso contro una sentenza pubblicata il 5 febbraio 2009, ossia prima dell’entrata in vigore della legge ora citata. 2. Col primo ed il secondo motivo di ricorso, nella sostanza identici, si lamenta, in riferimento all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione dell’articolo 2744 c.c. Rileva il ricorrente che la sentenza sarebbe errata in quanto non ha tenuto presente un elemento fondamentale per escludere l’esistenza di un patto commissorio, ossia il fatto che l’immobile in questione non era stato acquistato dal (Omissis) per sé, bensì intestato ad un terzo. Il ricorrente, in altre parole, non ha utilizzato la procura per intestarsi la proprietà dell’alloggio, ma solo per trasferire detta proprietà a terzi. 2.1. I due motivi sono privi di fondamento. La giurisprudenza di questa Corte ha affermato più volte, con orientamento del tutto pacifico, che il divieto del patto commissorio sancito dall’articolo 2744 c.c., si estende a qualsiasi negozio, a prescindere dal relativo contenuto, che venga utilizzato per conseguire il risultato concreto vietato dall’ordinamento (cfr., tra le altre, le sentenze 1 giugno 1993, n. 6112, 10 febbraio 1997, n. 1233, 2 febbraio 2006, n. 2285). Proprio in riferimento alla procura a vendere un immobile con94

ferita dal mutuatario al mutuante – ipotesi che ricorre nel caso odierno – si è detto che la stessa può integrare la violazione del divieto del patto commissorio, qualora si accerti che tra il mutuo e la procura sussista un nesso funzionale, il cui accertamento è demandato al giudice di merito (sentenza 10 marzo 2011, n. 5740); così come si è affermato che anche la vendita fiduciaria di un immobile può mascherare un patto commissorio vietato (sentenza 20 febbraio 2013, n. 4262). 2.2. Nel caso specifico la Corte torinese, con accurata motivazione che ha ricostruito tutte le tappe successive della vicenda, ha riconosciuto che la procura a vendere l’immobile di (Omissis), conferita dal (Omissis) al (Omissis), consentiva a quest’ultimo di ottenere proprio il risultato che la legge ha inteso vietare. Ed è pervenuta a tale conclusione tenendo in considerazione le due scritture private stipulate dalle parti in epoche successive, ponendo in luce – come si è detto – che già nel 1990 (Omissis) era debitore nei confronti di (Omissis); che con la seconda scrittura le parti non avevano affatto inteso porre nel nulla la precedente e che, comunque, la procura a vendere non poteva avere efficacia di datio in solutum, stante la permanenza dell’obbligazione del (Omissis) anche in epoca successiva alla vendita dell’immobile da parte del (Omissis). A fronte di simile lucida e rigorosa ricostruzione in fatto – nella quale la Corte torinese ha adeguatamente valorizzato la circostanza che anche il mancato pagamento di una sola cambiale legittimava il (Omissis) ad attivare la procura a vendere – i motivi di ricorso in esame insistono in modo particolare su di un profilo affatto secondario, ossia che il (Omissis) non utilizzò la procura per vendere a se stesso l’immobile, bensì per intestarlo alla propria figlia. Ed è di immediata comprensione l’irrilevanza di simile elemento, perché ciò che l’articolo 2744 c.c., intende vietare è che il creditore acquisisca la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno in mancanza del pagamento nel termine fissato; e a tal fine non ha importanza che il creditore abbia deciso, come nel caso in esame, di intestare alla propria figlia la proprietà dell’immobile piuttosto che acquisirla in prima persona, perché lo strettissimo vincolo di parentela esistente tra i due consente di ritenere che tale operazione sia stata animata dal desiderio di meglio aggirare l’ostacolo previsto dalla legge. 3. Con i motivi terzo, quarto, quinto e sesto del ricorso si lamentano, in riferimento all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5), altrettante censure di vizi di motivazione, ritenendo che la stessa sia contraddittoria ed insufficiente. In particolare: nel terzo motivo si evidenzia che non sarebbe possibile che nel 1990 vi fosse già il debito del (Omissis) e che lo stesso sia stato determinato in lire 150 milioni soltanto con la transazione del 1992; nel quarto che la sentenza sarebbe incorsa in contraddizione affermando che con la seconda transazione le parti non avevano posto nel nulla quella precedente, mentre

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da per pacifico ciò che, al contrario, non è stato affatto dimostrato, e cioè che la procura a vendere era stata conferita in epoca antecedente l’insorgenza del debito, punto sul quale valgono le osservazioni compiute in relazione ai precedenti motivi di ricorso. 5. In conclusione, il ricorso è rigettato. A tale esito segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in conformità ai soli parametri introdotti dal Decreto Ministeriale 10 marzo 2014, n. 55, sopravvenuto a disciplinare i compensi professionali. P.Q.M. (Omissis)

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dal testo dell’atto del 1995 risultava che le parti intendevano definire tutti i rapporti tra loro intercorrenti; nel quinto si censura l’insufficienza della motivazione in riferimento alle medesime circostanze del quarto motivo; nel sesto si evidenzia la contraddizione tra il fatto che la procura è stata rilasciata nel 1990 e che il debito è stato determinato solo nel 1992, sicché non sarebbe chiaro quando l’immobile di (Omissis) abbia assunto la funzione di garantire il debito. 3.1. I motivi, da trattare congiuntamente in considerazione della stretta connessione che li caratterizza, sono tutti privi di fondamento. Si rileva, innanzitutto, che essi non contengono alcuno specifico momento di sintesi delle censure di vizio di motivazione, elemento necessario in quanto il ricorso è soggetto, ratione temporis, al regime di cui all’articolo 366 c.p.c. Ma, anche a voler prescindere da tale aspetto formale, le censure di cui ora si discute sono in parte ripetitive di quanto già detto nei motivi precedenti e in parte, comunque, volte ad un nuovo e non consentito esame del merito processuale. Valgono, perciò, le considerazioni già svolte in precedenza, cui è da aggiungere, ad abundantiam, che la Corte d’appello ha fornito una puntuale e rigorosa motivazione su tutti i punti censurati, illustrando che il debito era già sorto nel 1990, che con la prima scrittura le parti avevano provveduto ad una regolazione dello stesso e che la seconda non aveva mutato in nulla la sostanza dell’atto di conferimento della procura a vendere, con tutto quello che ne conseguiva. Né, d’altra parte, è ravvisabile alcuna stranezza nel fatto che, in presenza di una complessa vicenda debitoria, le parti abbiano ritenuto di provvedere a successive regolazioni della medesima, anche in un momento successivo a quello in cui il debito è sorto. 4. Col settimo e l’ottavo motivo di ricorso, nella sostanza identici, si lamenta, in riferimento all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione dell’articolo 2744 c.c. Osserva il ricorrente che non vi sarebbe alcun collegamento tra la procura a vendere rilasciata nel 1990 e la successiva transazione del 1992; nessuna prova, neppure indiziaria, sarebbe stata raccolta circa l’esistenza di debiti del (Omissis) nei confronti del (Omissis) in data antecedente il rilascio della procura. Nella specie, la seconda transazione intercorsa fra le parti avrebbe posto nel nulla la precedente; il che comporta che l’azione per pretesa violazione del divieto del patto commissorio avrebbe dovuto essere respinta. 4.1. I due motivi sono entrambi inammissibili. Essi, infatti, sono supportati da un unico quesito di diritto, evidentemente inammissibile per genericità (il rilascio di una procura a vendere un immobile conferita al creditore prima del sorgere del debito può essere o meno correlata all’inadempimento del mutuatario?). Siffatto quesito, oltre ad essere non del tutto chiaro,

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Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sez. lavoro

Sentenza 22 aprile 2014, n. 2014 – G.L. Dott.ssa Rosa Del Prete

Trasferimento d’azienda – licenziamento – illegittimità È illegittimo il licenziamento del lavoratore a seguito di trasferimento d’azienda laddove, tra le parti, sia già intervenuta una sentenza che abbia accertato l’annullabilità del recesso anteriormente al trasferimento dovendo, pertanto, il rapporto continuare con la cessionaria, indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza1. Nota redazionale a cura di Pasquale Vaccaro – Avvocato La Sentenza in esame ci offre lo spunto per analizzare i diversi aspetti processuali e sostanziali in tema di impugnativa del licenziamento in ipotesi di cessione d’azienda di un lavoratore precedentemente somministrato. Il lavoro somministrato, ex lavoro interinale, è un contratto in base al quale l’impresa (utilizzatrice) può richiedere manodopera ad agenzie autorizzate (somministratori) iscritte in un apposito Albo tenuto presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. La somministrazione di lavoro coinvolge tre soggetti (agenzie, lavoratori, impresa), legati da due diverse forme contrattuali: il contratto di somministrazione stipulato tra utilizzatore e somministratore che ha natura commerciale e può essere a tempo determinato o a tempo indeterminato; il contratto di lavoro stipulato tra somministratore e lavoratore che può essere a tempo determinato o a tempo indeterminato. Il contratto di somministrazione di manodopera esige la forma scritta, in assenza della quale il contratto è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne utilizza la prestazione lavorativa. Il pagamento della retribuzione al lavoratore e il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi sono a carico del somministratore, con il rimborso successivo da parte dell’utilizzatore. Nel contratto di somministrazione a tempo determinato è necessario indicare la causale di utilizzo ai sensi dell’art. 20, comma 4 del d.lgs. 276/2003. Ciò posto, segnatamente al tema della causale di utilizzo, è opportuno sottolineare che già l’art. 20, commi 5-bis e seguenti, del d.lgs. 276/2003, come modificato dal recente d.lgs. 24/2012 (di recepimento della direttiva UE 2008/104 sul lavoro tramite agenzia interinale) prevede precise ipotesi in cui è possibile omettere l’indicazione della causale. In particolare: – per l’utilizzo di lavoratori in mobilità (per una durata massima di 12 mesi, con il beneficio degli sgravi contributivi connessi); – per l’utilizzo di soggetti disoccupati percettori dell’indennità ordinaria di disoccupazione non agricola con requisiti normali o ridotti, da almeno 6 mesi; – per l’utilizzo di soggetti comunque percettori di ammortizzatori sociali, anche in deroga, da almeno 6 mesi; – per l’utilizzo di lavoratori definiti “svantaggiati” o “molto svantaggiati” ai sensi dei numeri 18 e 19 dell’articolo 2 del regolamento CE n. 800/2008 della Commissione, del 6 agosto 2008; 1

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– nelle ulteriori ipotesi individuate dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative dei lavoratori e dei datori di lavoro. Al di fuori di questi precisi casi è indubbio che la presenza di una causale generica del contratto di somministrazione a termine comporta la trasformazione del rapporto in un contratto a tempo indeterminato con l’impresa utilizzatrice. Lo affermano due sentenze gemelle della Cassazione, n. 10560 del 7 maggio 2013 e n. 11411 del 13 maggio 2014 secondo cui per usare il contratto di somministrazione a tempo determinato (esclusi i casi in cui è consentita la mancanza della causale) devono sussistere precise ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive. Ed è bene che queste ragioni siano chiaramente enunciate nel contratto di fornitura tra l’agenzia per il lavoro e l’impresa utilizzatrice, pena la conseguente nullità del contratto stesso «Nel contratto di somministrazione di lavoro non è sufficiente il richiamo ai casi previsti dal contratto collettivo applicato dall’azienda utilizzatrice, essendo necessaria una più specifica determinazione della causale.» (Cass., 13 maggio 2014 n. 11411). Nei casi presi ad esame nelle sentenze appena richiamate della Suprema Corte, sovrapponibili alla questione per cui qui è causa, è emerso che nel contratto di somministrazione è stata usata una formula più generica di quella prevista nel testo legislativo, mentre sarebbe stato necessario indicare quale contratto collettivo di riferimento applicare, ovvero specificare in maniera analitica i motivi del ricorso al contratto di somministrazione. I vizi del contratto commerciale di fornitura tra agenzia interinale e impresa utilizzatrice si riverberano sul contratto individuale di lavoro con la conseguenza che l’illegittimità del contratto di fornitura comporta gli effetti previsti dalla legge sul divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro (l. n. 1369/1960 abrogata e confluita nella riforma Biagi). Il risultato finale è dunque la conversione del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo in un ordinario contratto di lavoro a tempo indeterminato tra l’utilizzatore della prestazione, datore di lavoro effettivo, e il lavoratore. Sulla stessa linea anche la sentenza del 03 aprile 2013 n. 8120 della Suprema Corte: «Il contratto commerciale di somministrazione di manodopera a tempo determinato dev’essere giustificato da ragioni specifiche, non ostando alla specificità la circostanza che le ragioni addotte siano più d’una, purché l’indicazione consenta il controllo giudiziario sulla loro effettività, ossia sulla corrispondenza dell’impiego concreto del lavoratore a quanto affermato nel contratto». Ed ancora «Le ragioni sottostanti il ricorso alla somministrazione temporanea di lavoro devono essere indicate per iscritto nel contratto e devono essere esplicitate, in quella sede, con un grado di specificazione tale da consentire di verificare se rientrino nella tipologia di ragioni cui è legata la legittimità del contratto e da rendere possibile la verifica della loro effettività.». In definitiva, le causali non possono risolversi in una parafrasi della norma, ma devono esplicitare il collegamento tra quanto previsto nel contratto e la reale situazione aziendale.

Svolgimento del processo Con ricorso del 28.11.2012 parte ricorrente – premesso di aver lavorato dal 02 settembre 2005 al 18 giugno 2009, presso S.I.C. s.p.a. in liquidazione, in forza di contratti di somministrazione, e di essere stato reintegrato nel posto di lavoro, in data 27 luglio 2012, con rapporto a tempo indeterminato, in ottemperanza alla sentenza del tribunale di S.M.C.V. n. 3592/2012 ed, infine, licenziato in pari data, per cessazione dell’attività aziendale – lamentava l’illegittimità della risoluzione del rapporto di lavoro, per violazione della procedura di cui al comma 40, l. n. 92/2012, nonché per insussistenza del giustificato motivo oggettivo. Sulla Orbene il ricorrente del giudizio cui la sentenza in esame afferisce, era stato appunto reintegrato sul posto di lavoro in virtù di una sentenza del Tribunale di S. Maria Capua Vetere in funzione di Giudice del Lavoro con la quale era stata accertato che il rapporto di lavoro intercorrente tra il ricorrente e la resistente azienda fosse un rapporto di lavoro ordinario e non di somministrazione (come qualificato da parte resistente). Tuttavia, nelle more del processo, era intervenuta una cessione di ramo d’azienda (o presunta tale) da parte dell’Azienda datrice di lavoro, per cui lo stesso giorno in cui il lavoratore veniva reintegrato sul posto di lavoro, veniva altresì nuovamente licenziato per giustificato motivo oggettivo costituito dalla cessazione dell’attività. Segnatamente alla cessione di ramo d’azienda o cessione d’azienda vera e propria, il giudice del merito non ha avuto dubbi nel ritenere che il datore di lavoro, avendo operato il trasferimento del cuore dell’attività, seppur formalmente qualificato come trasferimento di ramo, è in realtà risultato poi un vero trasferimento d’azienda, conseguendone la illegittimità del licenziamento e proseguzione del rapporto di lavoro con la cessionaria, in ossequio all’art. 2112 c.c.: «il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento», ed, «In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano». Il Giudice ha fondato la propria decisione su di un ormai consolidato orientamento della Suprema Corte di Cassazione in virtù del quale la continuità del rapporto di lavoro, che viene accertata dalla sentenza che dichiara l’annullamento del licenziamento, rende applicabile il disposto dell’art. 2112 c.c. anche a quei lavoratori cui il licenziamento (poi dichiarato illegittimo) fosse intervenuto prima del trasferimento d’azienda, in tal senso la recentissima sentenza della Corte di legittimità del 21 febbraio 2014 n. 4130 «Il rapporto di lavoro del lavoratore, illegittimamente licenziato prima del trasferimento di azienda, continua con il cessionario dell’azienda qualora, per effetto della sentenza intervenuta tra le parti originarie del rapporto, il recesso sia stato annullato, senza che rilevi l’anteriorità del recesso rispetto al trasferimento d’azienda, salva la possibilità per il cessionario, convenuto in giudizio ai sensi dell’art. 2112 c.c., di opporre le eccezioni relative al rapporto di lavoro, alle modalità della sua cessazione o alla tutela applicabile al cedente avverso il licenziamento, a prescindere dalle difese spiegate da quest’ultimo e dalla formazione del giudicato nei suoi confronti ed in favore del lavoratore.» (conformi, Cass., sez. lavoro, 27 marzo 2013 n. 7665; Cass., sez. lavoro, 16 ottobre 2013 n. 23533; Cass., sez. lavoro, 30 dicembre 2009 n. 27844).

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scorta delle predette argomentazioni, chiedeva ordinarsi alle resistenti il ripristino del rapporto di lavoro, con conseguente risarcimento del danno. S.I.C. in liquidazione eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso proposto ex lege 92/2012 per inapplicabilità della tutela reale, nonché per intervenuta decadenza ex art. 6 l. n. 604/66 dall’impugnativa di licenziamento ed ex art. 32 della l. n. 183/2010, dall’impugnativa del trasferimento di azienda. Nel merito deduceva la sussistenza del giustificato motivo oggettivo, come attestato dalla documentazione in atti. S.C. s.p.a., preliminarmente eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva per estraneità al rapporto di lavoro con il V.. Sosteneva che, all’atto della cessione in proprio favore del ramo di azienda della S.I.C. s.p.a., il ricorrente non faceva parte dell’organico adibito al predetto ramo ceduto. Nel merito, deduceva l’inapplicabilità dell’art. 2112 cc, per insussistenza di un trasferimento di azienda in proprio favore, trattandosi invece di ramo di azienda. Infine, escludeva l’operatività dell’art. 40 l. n. 92/12, non occupando la Sviluppo Italia Campania 15 dipendenti al tempo del licenziamento. L’Agenzia N.A.I.S.I. spa chiedeva dichiararsi il proprio difetto di legittimazione passiva. In via preliminare, deve dichiararsi il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia N.A.I.S.I. s.p.a. estranea sia al rapporto di lavoro con il V. sia alle vicende societarie intercorse tra S.I.C. in liquidazione e S.C., essendo mero socio di maggioranza della prima, in quanto tale soggetto distinto dalla predetta società e dotato di autonoma personalità giuridica. Ancora in via preliminare, deve escludersi che sia intervenuta decadenza dall’impugnativa di licenziamento, così come decadenza dall’impugnazione del trasferimento di azienda. Non è maturata la decadenza dall’impugnativa di licenziamento, dal momento che agli atti è stata depositata una missiva indirizzata e recapitata tempestivamente all’impresa cedente, ovverosia al soggetto che ha irrogato il licenziamento, sicché deve ritenersi correttamente effettuata l’impugnativa stragiudiziale e scongiurata la decadenza di cui al novellato art. 6 l. n. 604/66. A nulla rileva la doglianza concernente l’omessa sottoscrizione della missiva, elemento la cui sussistenza non è sancita da alcuna norma, quale requisito ad substantiam dell’impugnativa di licenziamento, potendo tale omissione, al più, integrare una mera irregolarità, inidonea ad inficiare gli effetti interruttivi connessi alla sola recettizietà dell’atto; quest’ultimo, una volta giunto nella sfera del destinatario, ha raggiunto il proprio scopo di manifestare la volontà di dissentire dal licenziamento. In ogni caso, il difetto di sottoscrizione è da ritenersi irrilevante, atteso che dal tenore letterale è perfettamente evincibile la paternità della missiva. Neppure può ritenersi maturata la decadenza ex art. 32, c. 4. del cd. collegato lavoro rispetto alla ces-

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Trib. S. Maria Capua Vetere, sez. lavoro, 22 aprile 2014, n. 2014 G.L. Dott.ssa Rosa Del Prete

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sione di azienda intervenuta con atto del 26 settembre 2011, poiché non della propria esclusione dal novero dei dipendenti transitati al cessionario, a seguito del trasferimento d’azienda, il ricorrentesi duole. E ciò senza entrare in conflitto con la precedente ordinanza resa dal giudicante in data 23.10.13 e richiamata da S.I.C. nelle proprie note integrative. Infatti quell’ordinanza aveva ad oggetto un’ipotesi affine, ma non analoga a quella in esame: in quella fattispecie, pure essendo formalmente impugnato il licenziamento, la causa petendi era determinata dall’illegittimità del sotteso trasferimento di azienda, sicché l’azione finiva per mascherare un’impugnativa di quest’ultimo. Così testualmente recita l’invocato precedente «la ricorrente – così, passando ad esaminare il secondo profilo di impugnazione del licenziamento – obietta la possibilità del suo reimpiego nella parte di attività sopravvissuta alla soppressione, ma non presso il medesimo datore di lavoro, bensì presso la S.C. s.p.a., in forza di una cessione dell’azienda o del ramo di azienda cui era addetta. La censura, in verità, non attiene a difetti propri del licenziamento ed idonei ad inficiare la validità, bensì a vizi del preesistente trasferimento ex art. 2112 c.c.; infatti, la ricorrente evidenzia sia l’arbitrarietà della sua esclusione dal complesso dei dipendenti ceduti, per essere adibita alle medesime attività di questi, sia la ritorsività dell’esclusione, indotta dal contenzioso giudiziario intercorso con la cedente.» Nessuna delle testé richiamate censure è ravvisabile nel caso di specie, ove innanzitutto il ricorrente qualifica la fattispecie in termine di cessione di azienda e non di mero ramo d’azienda ed, inoltre, non denunzia profili di illegittimità della propria esclusione dal predetto trasferimento di ramo d’azienda; il V., piuttosto, si duole dell’insussistenza del giustificato motivo di licenziamento, deducendo la non veridicità della dichiarata cessazione dell’attività aziendale per essere stata, in realtà, la stessa ceduta. Alla luce delle precisazioni testé svolte in ordine al thema decidendum, ne consegue l’irrilevanza del termine decadenziale imposto dalla l. n. 92/2012 per impugnare il trasferimento di azienda che – lo si ribadisce – non viene censurato nel presente ricorso. Non merita accoglimento la censura di ordine formale mossa dal ricorrente alla procedura di licenziamento. Infatti, il comma 40 dell’art. 1 l. n. 92/2012 così recita «L’art. 7 della l. 15 luglio 1966, n. 604, è sostituito dal seguente: art. 7. – ferma l’applicabilità per il licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo, dell’art. 7 della l. 20 maggio 1970, n. 300, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo di cui all’art. 3, seconda parte, della presente legge, qualora disposto da un datore di lavoro avente i requisiti dimensionali di cui all’art. 18, ottavo comma, della l. 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni, deve essere preceduto da una comunicazione effettuata dal datore di lavoro alla direzione territo98

riale del lavoro del luogo dove il lavoratore presta la sua opera, e trasmessa per conoscenza al lavoratore … omissis…». Di tutta evidenza è la limitazione dell’ambito soggettivo di applicabilità della disposizione circoscritta ai solo datori di lavoro aventi i requisiti dimensionali dell’art. 18. Parte resistente ha dimostrato documentalmente (cfr. visure camerali in atti) di occupare, nel terzo trimestre dell’anno 2012, un numero di dipendenti pari a zero ed, alla data del 27 luglio 2012, ovverosia alla data del licenziamento, otto lavoratori riassunti in ottemperanza alla pronunzia giudiziale e contestualmente licenziati. Passando alle doglianze di merito, occorre precisare che il licenziamento è stato intimato per intervenuta cessazione dell’attività aziendale della S.I.C. s.p.a.. Il ricorrente deduce che alcuna cessazione dell’attività aziendale vi sia stata, posto che l’attività della S.I.C. s.p.a., in realtà, era stata integralmente ceduta alla S.C. s.p.a. per atto notarile del 26.09.2011, con la conseguente applicabilità della tutela di cui all’art. 2112 c.c. Orbene in tema di licenziamento, la regola affermata dalla l. n. 604/66, art. 1 (nel testo anteriore alla riforma 92/2012, applicabile ratione temporis) è quella della necessaria sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo per poter procedere a un licenziamento individuale. L’art. 5 dellA medesima legge pone, inoltre, un principio di carattere generale in tema di priva nel giudizio: la sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo va provata dal datore di lavoro. Dunque, in applicazione della predetta normativa, di fronte ad un’impugnativa giudiziale del licenziamento, volta – tra le altre doglianze – a negare la sussistenza del giustificato motivo di licenziamento era onere di parte resistente dedurre e provare tale elemento. S.I.C. s.p.a. si è trincerata dietro la deduzione che la fattispecie venutasi a creare con la S.C. integrasse un’ipotesi di cessione di ramo d’azienda, cui il ricorrente non era addetto. Tuttavia, la deduzione in parola oltre ad essere generica, altresì è rimasta sguarnita di prova. Sotto l’aspetto assertivo, innanzitutto, non è stato dedotto quale fosse il ramno ceduto e quale, invece, l’attività residuata in capo alla S.I.C. s.p.a.. Tantomeno, sono stati individuati i rapporti attivi e passivi, nonché gli strumenti operativi e le risorse umane addette al predetto ramo. Neppure è stato allegato a quale ramo fosse adibito il ricorrente. Inoltre, alcuna prova è stata richiesta in merito alle predette circostanze. All’opposto, la dedotta cessazione dell’attività aziendale unitamente alla delibera, in sede di assemblea straordinaria, sin dall’08 ottobreb2010 di scioglimento anticipato e messa in liquidazione della società

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l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento», il licenziamento deve essere dichiarato illegittimo ex art. 2112 c.c. «il trasferimento di azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento»; orbene, motivando il licenziamento come dettato da cessazione di attività aziendale, lo stesso si appalesa illegittimo per violazione dell’art. 2112 cc nella parte testè riprodotta poiché, in luogo della cessazione, risulta documentata la cessione dell’attività alla S.C. e, comunque, non provata l’adibizione del lavoratore ad un’attività diversa da quella ceduta. Occorre riconoscere al dipendente la tutela di cui all’art. 2112 c.c. «in caso di trasferimento di azienda, il rapporto continua con la cessionaria»; infatti – dal momento che il dipendente era stato reintegrato con sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere resa in data successiva al trasferimento di azienda, ma con declaratoria di sussistenza del rapporto di lavoro sin da epoca antecedente al predetto trasferimento (02.09.2005) – il rapporto, ripristinato tra le parti originarie per l’effetto della presente pronunzia caducatoria del licenziamento, doveva ritenersi in essere a momento del trasferimento sicché esso doveva continuare, ex lege, dinanzi alla cessionaria. La suprema corte perviene ad analoga soluzione, addirittura, nell’ipotesi di licenziamento intimato prima del trasferimento d’azienda, sempre alla luce della sostanziale continuità del rapporto garantita dalla sentenza di annullamento del licenziamento. «In tema di trasferimento d’azienda, l’effetto estintivo del licenziamento illegittimo intimato in epoca anteriore al trasferimento medesimo, in quanto meramente precario e destinato ad essere travolto dalla sentenza di annullamento comporta che il rapporto di lavoro ripristinato tra le parti originarie si trasferisce, ai sensi dell’art. 2112 c.c. in capo al cessionario, dovendosi escludere che osti a tale soluzione l’applicazione della direttiva 77/187/CE, la quale prevede, secondo l’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia CE (cfr. sentenze 12 marzo 1998, C – 319/94, 11 luglio 1985, V-105/84 e 7 febbraio 1985, C-19/83) – che i lavoratori licenziati in contrasto con la direttiva debbono essere considerati dipendenti alla data del trasferimento, senza pregiudizio per la facoltà degli Stati membri di applicare o di introdurre disposizioni legislative regolamentari o amministrative più favorevoli al lavoratori (Cass. ord. 5507 dell’08.03.2011; Cass. n. 8641 del 12.4.2010) Il licenziamento deve, dunque, esser dichiarato illegittimo, con conseguente ripristino del rapporto tra le parti originarie e successiva prosecuzione nei confronti della cessionaria.

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depone per il trasferimento dell0intera attività aziendale in favore della cessionaria. Inoltre, parte ricorrente ha dedotto di essere stato assunto in qualità di «addetto d.lgs. 185/2000 qualifica impiegato» e tale circostanza non è stata contestata dalla S.I.C. s.p.a.. Orbene, analizzando il verbale di accordo sindacale del 19 settembre 2011 e la preventiva comunicazione ai sindacati, l’attività ceduta concerneva proprio i servizi di cui al titolo I e II, d.lgs. n. 185/2000 ed i lavoratori interessati dal trasferimento sono stati individuati con riferimento all’oggetto dell’attività da essi svolta in relazione ai predetti servizi; sicché anche a voler accedere alla tesi del trasferimento di ramo di azienda ed in omaggio al principio di non contestazione, dovrebbe concludersi che il V., essendo adibito proprio a quel ramo ceduto, aveva diritto al passaggio, a nulla rilevando la non inclusione nell’elenco nominativo dei dipendenti a quel momento addetti, posta la retroattività della pronunzia giudiziale di reintegra. In ogni caso non deve essere spostato il fulcro del thema probamdum e decidendum: l’azione de qua non ha ad oggetto la legittimità o meno dell’esclusione del lavoratore dal novero di quelli trasferiti, a causa della non adibizione al ramo oggetto di cessione, bensì la sussistenza o meno del giustificato motivo oggettivo di licenziamento ovvero la cessazione dell’attività. La società non è riuscita a dimostrare tale circostanza, peraltro sconfessata dalla precedente cessione dell’attività a terzi, in virtù della quale deve reputarsi proseguita e non cessata. Non avendo la S.I.C. allegato quale parte dell’attività fosse residuata all’indomani della cessione e proseguita fino alla successiva cessazione del maggio 2012 – ufficializzata a mezzo delle denunzie di cessazione dell’attività inoltrate agli enti previdenziali, ed assicurativi – non ha potuto provare tale circostanza, posta a base del licenziamento, dal momento che essa presupponeva che una residuale parte della stessa fosse sopravvissuta alla cessione del c.d. “ramo” di azienda. La preclusione in cui è incorsa discende dal noto principio di autosufficienza del ricorso e di circolarità tra gli oneri di allegazione e prova, come asseriti ripetutamente dalla Suprema Corte. Posto che non è stato né dedotto né provato che il lavoratore fosse adibito ad un ramo di azienda non ceduto e cessato all’atto del licenziamento e considerato che l’art. 2112 equipara, ai fini della tutela accordabile, la cessione di ramo di azienda alla cessione di azienda «Ai fini Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi

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Quanto alle conseguenze di siffatta pronunzia, la società ha contestato il requisito dimensionale e la conseguente applicabilità della tutela reale, come domandata in via principale dal ricorrente. In verità questo giudice non ritiene di dover fare applicazione dell’art. 18 l. 300/70. Infatti in caso di trasferimento d’azienda, una volta accertata la nullità del licenziamento intimato dall’impresa cedente per violazione dell’art. 2112 c.c., il giudice – senza fare riferimento agli artt. 8 l. 15 luglio 1966 n. 604 o 18 Statuto Lavoratori – emette una sentenza di mero accertamento della prosecuzione del rapporto di lavoro con il cessionario ed, eventualmente, condanna quest’ultimo al risarcimento dea danno causato al lavoratore dall’illegittimo recesso, da determinarsi secondo i criteri codicistici dell’illecito contrattuale (così anche Trib. Firenze 29 novembre 2001, Est. Bronzini, in D&L 2002). Tale conclusione discende dal fatto che la previsione del 4° comma dell’art. 2112 c.c. implica che il licenziamento motivato con il fatto del trasferimento in sé o intimato per cessazione dell’attività da un datore di lavoro che

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l’abbia, in realtà, ceduta ad altri o proseguita altrove, è nullo per violazione di norma imperativa, essendo prevista per legge l’inconfigurabilità, quale motivo di licenziamento, del mutamento soggettivo della parte datoriale. Il danno subito dal lavoratore può essere stimato, in applicazione di un criterio equitativo, in una somma pari alle retribuzioni perdute dal lavoratore per effetto dell’illecito licenziamento dalla data della messa a disposizione delle energie lavorative (01 agosto 2012) all’attualità. Le società in solido sono, quindi, tenute a risarcire il danno ragguagliabile alle retribuzioni perdute dal lavoratore per effetto dell’illecito licenziamento dal 01.08.2012 all’attualità. Ferme le pattuizioni tra le stesse intercorrenti circa l’obbligazione di manleva nei confronti della S.C. s.p.a. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. Nulla nei confronti della I. stante l’estraneità del rapporto sostanziale. PQM (Omissis)

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Diritto e procedura penale

La disciplina degli stupefacenti alla luce della recente giurisprudenza costituzionale ………………………………………………………………………………………………………. 102 di Annalisa Pastore e Luigi Levita

Sui limiti all’inutilizzabilità delle intercettazioni tra avvocato ed indagato. Nota a Corte di Cassazione, Seconda sezione penale, 18 giugno 2014, n. 26323 …………………….. 115 di Sergio Carlino e Antonio Scotto Rosato

Sul limite all’utilizzabilità del processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza in sede penale. Nota a Corte di Cassazione, Terza Sezione penale n. 27449 del 24 giugno 2014 …………………….. 120 di Sergio Carlino e Antonio Scotto Rosato

I contrasti risolti dalle Sezioni unite penali …………………………………………………………. 125 a cura di Angelo Pignatelli

Rassegna di legittimità…………………………………………………………………………………………… 137 a cura di Alessandro Jazzetti e Andrea Alberico

Rassegna di merito…………………………………………………………………………………………………. 140

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a cura di Alessandro Jazzetti e Giuseppina Marotta

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Annalisa Pastore e Luigi Levita*

Specializzata alla Sspl / Magistrato presso il tribunale di Nocera Inferiore

La disciplina degli stupefacenti alla luce della recente giurisprudenza costituzionale

abstract The authors analyze the many substantive and procedural issues arising from the judgment n. 32/2014 of the Constitutional Court, telling the regulatory framework and doctrinal previously in force, as well as the recommendations made by the Court’s legitimacy immediately following. keywords Drugs – Constitutional Court – Offensiveness. abstract Gli Autori scandagliano le numerose problematiche sostanziali e processuali scaturite dalla sentenza n. 32/2014 della Corte Costituzionale, dando conto del quadro normativo e dottrinale previgente, oltre che delle indicazioni scaturite dalla giurisprudenza di legittimità immediatamente successiva. parole chiave Stupefacenti – Corte Costituzionale – Offensività sommario 1. La disciplina degli stupefacenti nella recente evoluzione legislativa: cenni introduttivi. – 2. L’assimilazione delle droghe leggere a quelle pesanti. Profili di illegittimità costituzionale. – 3. I profili di problematica compatibilità con la riserva di legge. – 4. La c.d. soglia drogante introdotta dalla l. n. 49/2006. – 5. Le fattispecie di cui all’art. 73 d.P.R. n. 309/1990: elementi di dubbia compatibilità con il principio di offensività. – 6. L’ipotesi di “coltivazione domestica” e le problematiche in punto di offensività. – 7. La “lieve entità” del fatto ex art. 73, c. 5: circostanza attenuante o titolo autonomo di reato? – 8. L’atteso intervento della Corte Costituzionale e la pronuncia n. 32/2014. – 9. Le ricadute della pronuncia costituzionale nella giurisprudenza di merito e di legittimità: i fatti commessi sotto il vigore della legge n. 49/2006. – 10. Il mancato intervento sull’art. 73, c. 5, d.P.R. n. 309/1990, come modificato dalla l. n. 10/2014. – 11. Il nuovo intervento legislativo: il d.l. 20 marzo 2014, n. 36 e la modifica delle tabelle. Le prime ricadute giurisprudenziali. – 12. Conclusioni.

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1. La disciplina degli stupefacenti nella recente evoluzione legislativa: cenni introduttivi La disciplina degli stupefacenti è stata, nel corso degli anni, soggetta a numerosi interventi legislativi, a partire dalla prima l. n. 396 del 1923, che conteneva non solo una prima definizione di sostanza stupefacente, ma anche la repressione del commercio di tali sostanze, sino ai giorni d’oggi, con l’intervento della Corte costituzionale, e precisamente la sentenza n. 32 del 25 febbraio 2014, al quale ha fatto seguito il d.l. n. 36/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 79 del 16 maggio 2014. Volendo ripercorrere il panorama normativo in materia, è opportuno focalizzare l’attenzione sulla legge n. 685/1975, la quale ha introdotto per la prima volta il concetto di “modica quantità”, prevedendo che, qualora la detenzione di sostanza stupefacente non superasse un determinato limite, una soglia di riferimento, non vi era punibilità; in altre parole, il concetto di “modica quantità” era inteso quale causa di non punibilità1. La legge del 1975 nasceva con l’importante innovazione della non punibilità dell’uso personale di stupefacenti purché la relativa detenzione fosse contenuta nei termini di “modica quantità” (art. 80, c. 2)2. Tale concetto però venne messo in discussione stante la sua genericità, in quanto tale limite non era quantizzato ed il legislatore, per la valutazione, doveva fare ricorso a due criteri di distinzione, uno di carattere oggettivo, basato sulle proprietà tossiche delle sostanze, e l’altro di carattere soggettivo, in relazione alle condizioni psico-fisiche del detentore. Tali criteri permettevano la distinzione a seconda che la sostanza stupefacente detenuta fosse riservata all’uso esclusivamente personale o destinata a terzi. Proprio l’aleatorietà del concetto di “modica quantità” condusse ad un necessario riordino della disciplina che si ebbe nel 1990 con il d.P.R. n. 309/1990 (testo unico delle leggi in materia di stupefacenti e Pur nella comune riflessione, i paragrafi da 1 ad 11 sono stati redatti da Annalisa Pastore; il paragrafo 12 è stato redatto da Luigi Levita. 1 In tale senso Mantovani, Ideologia della droga e politica antidroga, in Riv. it. dir. proc. pen., 1986, p. 369. 2 Ronco, Il controllo penale degli stupefacenti, Napoli, 1990, p. 143 ss. *

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Cass. pen., sez.un., 31 gennaio 2013, n. 25401. Che non consente di riservare al consumo giudizialmente accertato lo stesso trattamento riservato per lo spaccio, cosicché il consumatore trovato in possesso di un milligrammo in più del previsto è sottoposto allo stesso trattamento dello spacciatore. 5 Che vieta la punizione di fatti privi di concreta pericolosità per beni altrui. 6 Dei comportamenti punibili, la cui determinazione non può essere sostituita da una certezza illegalmente determinata da un atto amministrativo. 3

divenne elemento costitutivo delle condotte descritte, la destinazione a terzi delle sostanze stupefacenti detenute o acquistate, destinazione non più presunta in ragione della quantità di sostanza detenuta, ma concreta, provando la finalità di cessione a terzi da parte del detentore. Mentre, precedentemente, bastava verificare il superamento del quantitativo-soglia, a seguito del referendum, rilevava l’intenzione, di chi detiene ed acquista stupefacenti, di cedere la sostanza a terzi. Successivamente, tale disciplina venne nuovamente modificata con la l. n. 49/2006 (Legge Fini-Giovanardi), con radicale modifica dell’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990, mediante l’eliminazione non solo della distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti, ma anche attraverso la modifica del sistema elencativo previsto agli artt. 13 e 14, riducendo le tabelle a due, e di conseguenza il regime sanzionatorio. Come è noto, prima del referendum abrogativo del 1993, il d.P.R. n. 309/1990, utilizzava un criterio oggettivo-quantitativo per differenziare tra condotte di ricezione, acquisto e detenzione penalmente o solo amministrativamente rilevanti: costituivano, infatti, illecito amministrativo solo l’acquisto, l’importazione e la detenzione per uso personale, nel limite della “dose media giornaliera”. L’esito del referendum abrogativo, cui è stato dato formale applicazione con il d.P.R. n. 171/1993, ha comportato l’abrogazione delle norme, contenute nel t.u., che sanzionavano penalmente il procacciamento e la detenzione per uso personale di sostanze stupefacenti ed in particolare dell’inciso, contenuto nell’art. 75, che escludeva la rilevanza penale della sola ricezione e detenzione di sostanze stupefacenti in dose non superiore a quella media giornaliera. A seguito di tali modifiche, l’acquisto per uso personale di stupefacenti era comportamento illegale ma in ogni caso penalmente irrilevante; correlativamente la norma incriminatrice contenuta nell’art. 73 t.u. andava interpretata nel senso che le condotte ivi descritte – limitatamente alla importazione, acquisto o illecita detenzione – erano riferite all’ipotesi in cui emergeva la destinazione ad uso di terzi, e non personale, delle sostanze stupefacenti detenute o acquistate. L’eliminazione del limite quantitativo fisso non rese evidente la distinzione tra l’ipotesi sanzionata soltanto in via amministrativa e le fattispecie di rilevanza penale. Nella giurisprudenza di legittimità, vennero elaborati alcuni criteri per la valutazione prognostica della destinazione della sostanza: venivano a tal fine considerate tutte le circostanze soggettive ed oggettive del fatto, con particolare riferimento agli indici sintomatici rappresentati dalla quantità, qualità e composizione della sostanza, di attrezzature per la pesatura o di mezzi per il confezionamento delle dosi. Tali criteri vennero poi recepiti dal legislatore che, con il d.l. n. 272/2005, convertito con modifiche dalla

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sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza). Tale t.u., all’art. 73, prevedeva un reato a condotta plurima3, che puniva chi «senza l’autorizzazione coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli artt. 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope». La distinzione delle sostanze stupefacenti si basava su un sistema elencativo, previsto agli artt. 13 e 14, e precisamente con l’introduzione di tabelle di riferimento che classificavano le c.d. droghe leggere (di cui alla tabelle II e IV) e le c.d. droghe pesanti (di cui alle tabelle I e III). Anche il regime sanzionatorio previsto era differente a seconda del tipo di droga; in tal modo, le droghe pesanti (eroina, cocaina, etc.), erano punite con la reclusione da otto a venti anni e con la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni; mentre le droghe leggere (hashish, marijuana, etc.), con la reclusione da due a sei anni e la multa da lire dieci milioni a lire centocinquanta milioni. Inoltre, veniva abbandonato il concetto di “modica quantità” ed introdotto un ulteriore parametro di riferimento denominato “dose media giornaliera”, quantificato dal Ministero della Salute mediante decreto: tale concetto, indicava il confine tra rilevanza penale ed amministrativa della detenzione di sostanza stupefacente per uso personale non terapeutico. In tal modo, si sarebbe parlato di illecito penale unicamente in caso di superamento di un parametro di tipo “oggettivo-quantitativo”, corrispondente appunto alla c.d. dose media giornaliera; ricadendo, in caso contrario, la condotta – limitata all’uso personale di stupefacenti – nell’area meno grave dell’illecito amministrativo. Si denunciò, però, l’incostituzionalità di tale previsione normativa che fondava il discrimine del penalmente rilevante non sul tipo di condotta ma sulla “dose media giornaliera” sì da violare alcuni principi fondamentali quali quello di uguaglianza4, di necessaria offensività5 e di legalità6. Proprio per tali ragioni, nel 1993 si celebrò un referendum abrogativo, che condusse all’eliminazione del concetto di dose media giornaliera e correlativamente, si determinò un mutamento della struttura della norma incriminatrice di cui all’art. 73 t.u., giacché

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l. n. 49/2006, ha modificato in parte le disposizioni del d.P.R. n. 309/1990, come modificato a seguito del referendum del 1993. 2. L’assimilazione delle droghe leggere a quelle pesanti. Profili di illegittimità costituzionale Un primo ed importante intervento della l. n. 49/2006 è stato l’introduzione degli artt. 4-bis e 4 ter che hanno novellato gli artt. 73 e 75 del d.P.R. n. 309/1990. La novità introdotta è quella afferente l’assimilazione delle droghe leggere a quelle pesanti: tutte le sostanze vietate sono ormai ricomprese in un’unica tabella (la tabella I). Tale assimilazione ha determinato nell’art. 73 del t.u. la conseguente scomparsa delle due fattispecie di reato differenti, originariamente previste a seconda che la condotta incriminata avesse avuto ad oggetto appunto droghe pesanti o droghe leggere7. In particolare, la l. n. 49/2006, ha parificato il trattamento sanzionatorio, dapprima differenziato, previsto per i reati aventi ad oggetto le droghe pesanti e le droghe leggere (rispettivamente indicate nelle previgenti tabelle I e III, II e IV). In particolare, vi è stato un aggravamento per le (ex) droghe leggere, passando da un minimo di due anni ed un massimo di sei anni di reclusione, ad una pena edittale che va da un minimo di sei anni ad un massimo di venti anni; viceversa, le condotte aventi ad oggetto le (ex) droghe pesanti hanno avuto un’attenuazione del trattamento sanzionatorio, passando da un minimo di otto anni ed un massimo di venti anni di reclusione ad una pena edittale minima di sei anni e massima di venti anni. Tale decisione si spiegava analizzando le considerazioni espresse nella “relazione di accompagnamento” al disegno di legge governativo, al quale si è conformato, e precisamente, si affermò che tale distinzione non aveva ragione di esistere in quanto, i risultati della ricerca tossicologica, avevano dimostrato che nel corso degli anni numerosi principi attivi di alcune sostanze stupefacenti erano aumentati notevolmente. Tale assimilazione, secondo il ragionamento della Corte di Cassazione, è stata frutto di una scelta discrezionale del legislatore basata sull’adesione ad una determinata opinione scientifica, cui ovviamente può opporsi, in modo legittimo, ma in termini tali da non determinare censure di irragionevolezza, la diversa opinione basata sulla non assimilabilità delle sostanze sotto il profilo della gravità degli effetti che queste sono in grado di determinare. Inoltre, si è evidenziato che, per compensare l’oggettivo aggravamento del trattamento sanzionatorio per le ex droghe leggere, il legislatore ha comunque ridotto i minimi edittali dell’originaria formulazione dell’art. 73, il che dovrebbe consentire al giudice di applicare la sanzione in primo luogo con attenzione 7

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Cass. pen., sez. IV, 21 febbraio 1997, n. 20787.

proprio alla “natura” della sostanza oggetto della condotta incriminata8. 3. I profili di problematica compatibilità con la riserva di legge La l. n. 49/2006, inoltre, ha distinto le condotte delittuose in due distinti commi (art. 73 cc. 1 e 1-bis) evidentemente per accentuare la distinzione tra quelle per le quali la rilevanza penale prescinde da ogni considerazione “finalistica” dell’oggetto materiale della condotta, ovvero la sostanza stupefacente, da quelle in cui la condotta è ritenuta penalmente rilevante solo se l’oggetto materiale non sia destinato esclusivamente ad uso personale, per le quali, necessita la prova concreta della destinazione di almeno parte della sostanza a terzi. Anche nel nuovo sistema, peraltro, resta fermo il principio secondo cui la prova della sussistenza della destinazione della sostanza “ad un uso non esclusivamente personale” costituisce un elemento costitutivo del reato di cui all’art. 73 e, come tale, è a carico dell’accusa9. D’altra parte, l’accusa, nell’assolvere il suddetto onere probatorio, trova un supporto valutativo nei parametri “indiziari” indicati dalla norma: la “quantità della sostanza”; le “modalità di presentazione della sostanza” (peso lordo e frazionamento in dosi commerciali); le “circostanze dell’azione” (circostanze oggettive del sequestro; rinvenimento di sostanza da taglio; etc.). A seguito di tale distinzione di condotte e della previsione dell’art. 73 c. 1-bis, si è posta la questione riguardo il rapporto tra legge e atto sub legislativo, nell’ambito del principio di riserva di legge di cui all’art. 25 Cost. L’art. 73 c. 1 t.u. vieta, sotto minaccia di pena, di coltivare, produrre, fabbricare, etc., sostanze stupefacenti o psicotrope in assenza di autorizzazione; alcune sostanze stupefacenti o psicotrope sono individuate in tabelle allegate alla legge, per il cui completamento e aggiornamento l’art. 13 della stessa legge rinvia ad un decreto del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali. Allo stesso modo, anche il c. 1-bis dell’art.73, vietando la «detenzione di sostanze stupefacenti che per quantità non sono destinate ad uso esclusivamente personale», rinvia la fissazione dei limiti quantitativi ad un decreto interministeriale10. In questo caso, ciò Amato, La costituzionalità della parificazione delle sostanze stupefacenti e gli effetti sull’apprezzamento del fatto di “ lieve entità”, in Cass. pen., 2009, 4. 9 In termini, Cass. pen., sez. IV, 4 giugno 2004, n. 22968, secondo cui, ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 73 d.P.R. n. 309/1990, non è la difesa a dover dimostrare l’uso personale della droga detenuta, bensì è l’accusa che, secondo i principi generali, deve dimostrare la detenzione della droga per uso diverso da quello personale. 10 Marinucci – Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale., IV ed., Milano, 2012. 8

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Garofoli, Manuale di diritto penale. Parte generale, 2012, p. 47 ss. 12 Cass. pen., sez.un., 24 giugno 1998, n. 9973. 13 Cass. pen., sez.un., 29 novembre 2007, n. 47472. 11

Cass. pen., sez. IV, 1 ottobre 1993, in Cass. pen., 1994, 1659. Bartoli, Sostanze stupefacenti prive di efficacia drogante e “concezione realistica” del reato, in Dir. pen. processo, 1999, p. 317 ss. 14 15

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5. Le fattispecie di cui all’art. 73 d.P.R. n. 309/1990: elementi di dubbia compatibilità con il principio di offensività È stata posta la questione della coerenza con il principio di offensività dell’intera disciplina penale dettata dall’art. 73 d.P.R. n. 309/1990, nella parte in cui incrimina una serie di condotte a prescindere dalla circostanza che le stesse abbiano ad oggetto quantitativo di stupefacente al di sopra della c.d. soglia drogante. In giurisprudenza è emerso l’orientamento secondo cui la cessione di sostanze stupefacenti contenenti un quantitativo di principio attivo che esclude l’efficacia drogante, non configura reato, in quanto l’azione è inidonea ad offendere l’interesse protetto, ovvero la salute psico-fisica di chi assume la sostanza14. Sono però intervenute le Sezioni unite, che hanno ribaltato tale interpretazione affermando che, in mancanza di certezza scientifica per l’individuazione delle soglie droganti delle sostanze, l’ordinamento accoglie una nozione legale e non farmacologica di stupefacente, sicché l’interprete deve verificare che la sostanza ceduta coincida con quella indicata nelle tabelle ministeriali. Si è inoltre rimarcato che il bene protetto dalla norma non è solo la salute individuale, ma anche la salute pubblica, la sicurezza e l’ordine pubblico, tutti lesi anche per effetto della cessione di sostanze pure prive di efficacia drogante. Tale posizione ha destato però numerose perplessità in dottrina. È stata così prospettata la possibilità di un’interpretazione “teleologica” della fattispecie incriminatrice, fondata sul collegamento tra le disposizioni di cui agli artt. 13 e 14 t.u., da un lato, e l’art. 73 t.u., dall’altro; la lettura combinata delle citate previsioni, facendo riferimento agli effetti droganti delle sostanze stupefacenti e psicotrope, permetterebbe di inserire nella struttura della fattispecie astratta un elemento di tipo quantitativo, la cui concretizzazione è affidata all’apprezzamento del giudice: nell’individuazione del concetto di sostanza stupefacente o psicotropa teleologicamente orientata alla tutela della salute pubblica risulterebbe, pertanto, indefettibile la presenza di un principio attivo avente efficacia drogante15.

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4. La c.d. soglia drogante introdotta dalla l. n. 49/2006 Ulteriore tematica affrontata dalla giurisprudenza è quella relativa alla c.d. soglia drogante, ossia la quantità minima di principio attivo che deve essere presente nello stupefacente ceduto affinché tale dazione configuri un illecito penale. La giurisprudenza ha cercato di fissare il quantitativo minimo, variabile a seconda del tipo di sostanza, sufficiente a determinare l’effetto drogante, per determinare un limite di punibilità della condotta di cessione quanto più omogeneo possibile. Accanto a sentenze che fissavano tale soglia, altre pronunce negavano valore al principio della “soglia drogante”, ritenendo che la cessione di sostanza stupefacente dovesse essere punita sempre12. Ogni cessione di stupefacenti era da considerarsi illecita, anche se non erano stati superati i limiti quantitativi per determinare l’effetto stupefacente. La ratio della disciplina del d.P.R. n. 309/1990 era da ricercare nella tutela della salute e sicurezza pubblica, pertanto gli unici casi di inoffensività della condotta erano quelli in cui la stessa si presentava inidonea in astratto ed in assoluto, mentre era impossibile assegnare tale inidoneità alla singola dose ceduta atteso che il concreto effetto drogante variava da persona a persona. Le modifiche apportate dalla l. n. 49/2006 hanno sostenuto il principio di offensività poiché la previsione di limiti quantitativi per la rilevanza penale del fatto, sembra indicare una soglia minima al di sotto della quale la cessione non è punibile. Poco dopo l’entrata in vigore della riforma, la Cass. rimetteva la questione alle sez.un., rilevando che l’introduzione della “dose media giornaliera” prevista dal decreto ministeriale attuativo del c. 1-bis, non consentiva di ignorare il problema della lesione del principio di offensività nei casi di assenza di effetto drogante. Le Sezioni unite ribadivano la distinzione concettuale tra “dose media giornaliera” e “soglia drogante”, precisando che il mancato superamento della prima non implica di per sé l’assenza dell’effetto drogante13. La motivazione della sentenza afferma che il decreto del Ministero della Salute dell’11 aprile 2006, che ha indicato i limiti quantitativi massimi ai fini previsti dall’art. 73, c. 1-bis, t.u., individua la dose media sin-

gola «intesa come la quantità di principio attivo per singola assunzione idonea a produrre in un soggetto tollerante e dipendente un effetto stupefacente o psicotropo», come base del calcolo per ritenere presunta la detenzione al fine di spaccio. Nel decreto medesimo è stato poi indicato, per ciascun tipo di sostanza stupefacente, la corrispondente dose media singola. Per quanto detto, ogni volta che si accerti il superamento della dose media singola, la cessione si deve considerare reato.

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che la legge demanda al potere esecutivo non è un’integrazione di tipo tecnico basata su elementi scientifici in un certo senso vincolanti, ma un potere “politico” altamente discrezionale. Pertanto la norma penale richiamata sarebbe incostituzionale, in quanto sottrae al Parlamento il potere “politico” di individuare precise fattispecie di reato e relative sanzioni, in contrasto con il principio di riserva di legge in materia penale11.

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Inoltre, per essere oggetto della condotta tipica, le sostanze stupefacenti o psicotrope dovrebbero rispondere a due requisiti specifici: l’uno sostanziale (avere efficacia stupefacente o psicotropa) e l’altro formale (rientrare negli appositi elenchi tabellari), sicché soltanto qualora entrambe queste condizioni siano soddisfatte potrebbe parlarsi di sostanza rispetto alla quale le condotte descritte nell’art. 73 siano penalmente rilevanti16. In mancanza, dunque, non potrebbe dirsi integrata la fattispecie. In tale prospettiva, la natura stupefacente o meno della sostanza non dipende tanto da una sua caratteristica astratta, quanto piuttosto dalla concreta efficacia del principio attivo in essa contenuto, determinando in tal modo l’effetto lesivo del bene giuridico presidiato. 6. L’ipotesi di “coltivazione domestica” e le problematiche in punto di offensività A seguito della modifica referendaria del 1993, ed in particolare dell’abrogazione del trattamento differenziato previsto per la condotta di coltivazione, destinata a costituire in ogni caso illecito penale, rispetto alle altre ipotesi previste dal c. 1 dell’art. 73, sorsero dubbi circa la compatibilità degli artt. 75 e 73 t.u., rispettivamente con il principio di uguaglianza (sub specie di ragionevolezza e parità di trattamento ex art. 3 Cost.) ed il principio di offensività. La Corte costituzionale17 si è pronunciata, vagliando la legittimità costituzionale: dell’art. 75 t.u., come modificato a seguito del d.P.R. 5 giugno 1993, n. 171 (referendum abrogativo), nella parte in cui non prevede che anche la coltivazione di piante da cui si estraggono sostanze stupefacenti venga punita soltanto con sanzioni amministrative se finalizzata all’uso personale; dell’art. 73 t.u., nella parte in cui prevede l’illiceità penale della condotta di coltivazione di piante indicate dall’art. 26 del medesimo t.u., da cui si estraggono sostanze stupefacenti o psicotrope univocamente destinate all’uso personale, indipendentemente dalla percentuale di principio attivo contenuta nel prodotto della coltivazione stessa. La Corte ha dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale. In particolare, quanto alla pretesa violazione del principio di uguaglianza sub specie di ragionevolezza e parità di trattamento ex art. 3 Cost., ha concluso per la non irragionevolezza della mancata previsione della condotta di coltivazione, quando destinata all’uso personale, tra quelle punite soltanto con sanzioni amministrative ex art. 75. Invero, la detenzione, l’acquisto e l’importazione di sostanze stupefacenti per uso Mucciarelli, Il nome delle cose: la determinazione della qualità stupefacente di una sostanza fra requisito di fattispecie, estremo di necessaria offensività e irrilevanza, in Foro ambr., 2000, 241 ss. 17 Corte cost. n. 360/1995, in Foro it., 1995, I, 3083. 16

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personale rappresentano condotte collegate immediatamente e direttamente all’uso stesso, il che rende non irragionevole un atteggiamento meno rigoroso del legislatore nei confronti del responsabile; nel caso della coltivazione manca, invece, questo nesso di immediatezza con l’uso personale e ciò giustifica un possibile atteggiamento di maggior rigore. A ciò va aggiunto che, nella detenzione, nell’acquisto e nell’importazione, il quantitativo della sostanza è certo e determinato e consente, valutato unitamente alle altre circostanze oggettive e soggettive della condotta, un giudizio prognostico sulla effettiva destinazione della sostanza. Per converso, nella coltivazione non è apprezzabile ex ante, con sufficiente grado di certezza, il quantitativo di sostanza stupefacente estraibile dalle piante, onde la conseguente valutazione circa la futura destinazione, all’uso personale e/o di terzi, appare ipotetica e non affidabile. Il che si risolve in una maggiore pericolosità della condotta, fondata sul rilievo che questa è destinata ad accrescere il quantitativo di sostanza stupefacente presente sul mercato. Quanto alla dedotta violazione del principio di offensività, la Corte, distingue l’accezione “astratta” del principio e la sua dimensione “concreta”. Riguardo all’offensività in “astratto”, essa è rivolta al legislatore, il quale incrimina condotte lesive o pericolose di beni giuridici meritevoli di tutela, in particolare quello della salute, esposto a pericolo per effetto di condotte implicanti la produzione di nuove sostanze stupefacenti. Si evidenzia, infatti, che l’astratta pericolosità della condotta di coltivazione deriva anche dall’impossibilità di determinare a priori il prodotto stupefacente ricavabile, e la sua potenzialità diffusiva. Al contrario, l’offensività nella sua dimensione in “concreto” è rivolta al giudice, il quale opta per interpretazioni della norma incriminatrice, coerenti, per quanto possibile, con l’esigenza di un fatto concreto obiettivamente dotato di lesività quanto meno potenziale. È bene precisare che, in questi casi, il discrimine con l’illiceità penale non è costituito dalla destinazione ad uso di terzi ma dall’inesistenza della ripetuta offensività in concreto. In giurisprudenza, riguardo al principio di offensività ed alla possibilità se questo potesse fungere da criterio interpretativo, e limite, della disposizione incriminatrice ex art. 73 t.u., si erano affermate tre tesi. Secondo un primo e rigido orientamento, la previsione del t.u. non distingue a seconda della destinazione della coltivazione, integrandosi il reato anche in presenza di un numero esiguo di piantine, a prescindere dalla presenza di fattori qualitativi (grado di tossicità) e quantitativi. In quest’ottica, la destinazione ad uso personale non potrebbe assumere alcun valore scriminante, sia perché difetterebbe il nesso di immediatezza della coltivazione con l’uso personale, sia perché non potrebbe

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Palazzo, Consumo e traffico degli stupefacenti, Padova, 1994, p. 163. 18

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7. La “lieve entità” del fatto ex art. 73, c. 5: circostanza attenuante o titolo autonomo di reato? L’art. 73 d.P.R. n. 309/1990, al c. 5, prevede un trattamento di minor rigore nelle ipotesi in cui i fatti siano di “lieve entità”, e ciò «per i mezzi, per le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze». L’attenuazione del trattamento sanzionatorio trovava applicazione sia con riguardo alle condotte di cui al c. 1 dell’art. 73 sia per quelle di cui al c. 1-bis della stessa disposizione. La norma era stata introdotta per consentire al giudice di riequilibrare la severità delle scelte sanzionatorie operate con la riforma del 1990, comportanti l’applicabilità delle gravi pene previste dall’art. 73 alle fattispecie prima riconducibili al reato di spaccio di modiche quantità di stupefacenti ed alla detenzione per uso personale di quantitativi superiori al limite della dose media giornaliera, limite solo successivamente eliminato a seguito del referendum abrogativo del 199318. In origine la norma stabiliva una diversa misura della riduzione della sanzione edittale a seconda che le condotte avessero ad oggetto droghe c.d. pesanti o droghe c.d. leggere. Con il venir meno di tale distinzione, la quantificazione della pena venne rideterminata in una misura unica (reclusione da uno a sei anni e della multa da euro tremila ad euro ventiseimila), a prescindere cioè dalla tipologia delle sostanze stupefacenti, con la conseguenza pratica di un generalizzato inasprimento della risposta sanzionatoria. La ratio della norma è stata ravvisata nell’esigenza di temperare il rigore sanzionatorio a cui sono soggette tutte le condotte previste dall’art. 73 in relazione ai fatti connotati da una ridotta dimensione offensiva. Al riguardo, la dottrina ha rilevato come si tratti di

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plicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad attribuire rilievo a quei soli fatti concretamente offensivi dell’interesse tutelato. In ossequio al principio di offensività inteso nella sua accezione concreta, le Sezioni unite concludono sostenendo che spetta al giudice verificare se la condotta, di volta in volta contestata all’agente ed accertata, sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto risultando in concreto inoffensiva. Dunque, sebbene la Corte abbia optato per l’orientamento più rigido esistente in materia, la stessa puntualizza la necessità di ricorrere al principio di offensività quale criterio fondamentale a cui il giudice deve far ricorso nell’applicazione concreta delle singole fattispecie incriminatrici.

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determinarsi a priori la potenzialità della sostanza stupefacente ricavabile. Per un secondo, e meno rigido, orientamento, la realizzazione del delitto di coltivazione andrebbe esclusa soltanto in presenza di un dato quantitativo estremamente ridotto. Sebbene infatti il legislatore abbia, nelle sue previsioni, presunto una oggettiva pericolosità in fatto di coltivazioni di stupefacenti, la coltivazione di un solo esemplare di pianta proibita verrebbe a privare dei crismi della tipicità la condotta concreta. Per un terzo orientamento, minoritario, infine, sarebbe stato necessario distinguere tra due forme di coltivazione. Sarebbe certamente punibile quella definita “tecnico-agraria”, caratterizzata da un elevato coefficiente organizzativo desumibile dal tipo di coltivazione posta in essere, dal tipo di semina e di governo della coltivazione, dalla disponibilità di attrezzi, strutture e sostanze da cui desumere un approccio chiaramente imprenditoriale nella coltivazione. Al contrario, la coltura c.d. domestica, effettuata in via approssimativa e rudimentale e i cui frutti sarebbero funzionali ad un utilizzo meramente personale, sarebbe equiparabile, sul piano del trattamento penale, alla mera detenzione e, come tale, non assumerebbe rilievo penale, attesa la destinazione ad uso personale della sostanza estraibile dalla pianta coltivata. A dirimere il contrasto, nella vigenza dell’art. 73 riformato, sono intervenute le Sezioni unite con due pronunce “gemelle” (n. 28605 e n. 28606 del 2008), optando per il secondo orientamento. La Corte ha richiamato, conformandosi, gli argomenti già esposti dalla Corte costituzionale e precisamente, ha fatto riferimento alla mancanza del nesso di immediatezza tra la coltivazione e l’uso personale ed all’impossibilità di determinare ex ante la potenzialità della sostanza drogante ricavabile dalla coltivazione. Inoltre, la condotta di coltivazione, anche dopo l’intervento normativo del 2006, non è stata richiamata dall’art.73, c. 1-bis, né dall’art. 75, c. 1, d.P.R. n. 309/1990, ma solamente dal novellato art. 73, c. 1. Alla luce del tenore letterario delle norme, quindi, sarebbe del tutto arbitraria la distinzione tra coltivazione in senso “tecnico-agrario” ovvero imprenditoriale e coltivazione “domestica”. Qualsiasi tipo di coltivazione è caratterizzato da un dato essenziale e distintivo rispetto alla fattispecie di detenzione, che è quello di contribuire ad accrescere la quantità di sostanza stupefacente esistente sul mercato, sì da meritare un trattamento sanzionatorio diverso e più grave. Le Sezioni unite si soffermano quindi sul problema del rapporto tra la fattispecie di coltivazione ed il principio di offensività (nullum crimen sine iniuria), sostanzialmente recuperando l’insegnamento della Corte costituzionale; detto principio opera su due piani, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano, già in astratto, un contenuto lesivo (offensività in astratto), e dell’ap-

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un’ipotesi con la quale il legislatore ha perseguito l’obiettivo di trovare una via di mezzo tra le situazioni di cui agli artt. 75 e 76 sanzionate in via amministrativa e quelli di cui all’art. 73 sanzionati pesantemente come delitti. Quanto alla natura della previsione di cui all’art. 73 c. 5, secondo la prevalente dottrina19 e giurisprudenza di legittimità, si tratta di una circostanza attenuante, ad evidente effetto speciale, e non di un titolo autonomo di reato, in quanto la norma è correlata ad elementi (i mezzi, le modalità, le circostanze dell’azione, la qualità e quantità della sostanza) che non incidono sull’obiettività giuridica e sulla struttura delle fattispecie previste come reato, ma attribuiscono ad esse una minore valenza offensiva. Del resto, che si tratti di una circostanza attenuante, si evince dalla stessa struttura della fattispecie che si fonda su di una specificazione, su una variante di intensità di corrispondenti elementi generali della fattispecie incriminatrice semplice, atteggiandosi dunque come un tipico elemento accidentale del reato che incide sulla “quantità criminosa” attenuando la responsabilità del colpevole. Dalla riconosciuta natura di circostanza attenuante consegue, quale corollario, che l’attenuante in parola è soggetta al giudizio di comparazione ai sensi dell’art. 69 c.p. qualora concorrano circostanze di segno opposto. Trattandosi di una circostanza ad effetto speciale, nel caso di concorso con una circostanza aggravante, si applica la previsione dell’art. 69 c. 4 c.p., ossia l’obbligatorio giudizio di comparazione, e non la disposizione dell’art. 63 c. 3 c.p., che riguarda esclusivamente il concorso di circostanze omogenee. In dottrina si riscontrano, peraltro, anche opinioni discordanti, nel senso di riconoscere alla previsione di cui all’art. 73 c. 5, natura di titolo autonomo del reato20. Con l’entrata in vigore, in data 24 dicembre 2013, del d.l. n. 146, (Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria), il legislatore ha disposto la sostituzione dell’art. 73, c. 5, t.u. con il seguente comma: «5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000». La disciplina della c.d. ipotesi di lieve entità è stata quindi novellata non solo attraverso la riduzione del massimo pena detentiva edittale, portata da sei a Amato, Stupefacenti. Teoria e pratica, Roma, 2005, p. 149; Ambrosini, La riforma della legge sugli stupefacenti, Torino, 1991, p. 69. 20 Bartone – Iazzetti – Izzo, Stupefacenti e sostanze psicotrope, Napoli, 1991, p. 34. 19

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cinque anni di reclusione, ma anche attraverso quella modifica che, già da una prima lettura, delinea una autonoma ipotesi di reato e non più una circostanza attenuante. L’opinione è sorretta sia dalla presenza della clausola di riserva (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”) sia dalla nuova formulazione letterale laddove, in particolare, all’espressione “si applicano le pene” oggi corrisponde “è punito”, con riferimento ad “uno dei fatti previsti dal presente articolo”. In precedenza, infatti, trattandosi di circostanza attenuante (del c.d. fatto di lieve entità), l’ipotesi lieve era soggetta al giudizio di comparazione con le aggravanti eventualmente contestate, di talché, in caso di ritenuta equivalenza, la pena veniva determinata sulla base della sanzione edittale prevista per le fattispecie di cui al primo comma dell’art. 73 (reclusione da sei a venti anni e multa da 26.000 ad 260.000 euro). La natura di autonoma ipotesi di reato, per effetto delle modifiche introdotte dal d.l. n. 146/2013, comporta invece, in caso di riconoscimento di attenuanti e/o di aggravanti, l’applicazione dei criteri di cui agli artt. 63 e ss. c.p. con la conseguenza che, operando il giudizio di comparazione, la pena base sarà, in caso di equivalenza delle circostanze, quella prevista dalla nuova fattispecie (reclusione da uno a cinque anni e multa da euro 3.000 ad euro 26.000). Tra le altre conseguenze maggiormente rilevanti per effetto della nuova natura di fattispecie autonoma, vi sono quelle derivanti dai rapporti con le norme codicistiche in materia di prescrizione del reato, i cui termini risulteranno fortemente ridotti. Essendo infatti determinati, ai sensi dell’art. 157, cc. 2 e 3, c.p., sul massimo della pena edittale, senza tenere conto delle attenuanti (anche se ad effetto speciale)21, il termine di prescrizione si determinerà in 6 anni e non, come avveniva in precedenza, in 20 anni. Il legislatore non è intervenuto, invece, per tipizzare l’elastica formula del fatto di “lieve entità”, sebbene essa abbia formato in passato oggetto di contrastanti pronunce. Il quinto comma dell’art. 73 si riferisce, invero, ai fatti previsti nello stesso art. 73 che siano di “lieve entità” e ciò per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze. Secondo un orientamento maggioritario, i presupposti su cui si fonda il giudizio di lieve entità del fatto devono essere apprezzati sulla scorta di una valutazione globale. Com’era stato affermato già prima del referendum abrogativo del 1993, perché possa configurarsi l’attenuante di cui all’art. 73 c. 5, è dunque necessario non solo che la quantità della sostanza stupefacente non superi la soglia della modica quantità, ma anche che il fatto presenti connotati tali da poter essere definito di lieve entità, vale a dire di minore offensività per la collettività. 21

Cass. pen., sez. II, 10 gennaio 2013, n. 4032.

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Opilio – Portelli, La disciplina delle sostanze stupefacenti. L’ illecito penale e amministrativo, Padova, 2008. 22

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8. L’atteso intervento della Corte Costituzionale e la pronuncia n. 32/2014 Con la sentenza n. 32/2014 la Corte costituzionale ha dichiarato «l’illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, del d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni, dall’art. 1, c. 1, della l. 21 febbraio 2006, n. 49». Nel corpo della motivazione la Corte precisa che «una volta dichiarata l’illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate riprende applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 nel testo anteriore alle modifiche con queste apportate». La “disapplicazione” nei processi delle norme dichiarate incostituzionali, attenendo a situazioni anteriori alla decisione della Corte, permette di postulare una sorte di retroattività degli effetti della pronuncia di incostituzionalità. In questo caso, si tratta di un’invalidità originaria delle norme oggetto della declaratoria di incostituzionalità: norme che la pronuncia della Corte costituzionale ha fatto venir meno ex tunc, con efficacia retroattiva, come se le norme annullate non fossero mai venute alla luce; ripristinando oltretutto in tale ambito la previgente disciplina, con la relativa distinzione giuridica e di pena tra droghe pesanti e leggere. È possibile, sin da ora, rilevare che l’intervento demolitorio della Corte ha reintrodotto un regime sanzionatorio maggiormente gravoso per le c.d. droghe pesanti e, invece, più favorevole per le c.d. droghe leggere, il che impone l’attenta verifica della disciplina applicabile ai processi in corso. La questione di legittimità era stata sollevata dalla Corte di Cassazione per violazione dell’articolo 77

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nato tossicodipendente o assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, sulla scorta della considerazione che, per questi soggetti, la richiesta prestazione lavorativa favorisca il processo risocializzativo senza vanificare le esigenze retributive. La novella tende dunque a dilatare l’ambito di operatività dell’art. 73, c. 5-bis, t.u. Il d.l. aveva esteso l’applicazione dell’istituto a tutti i reati commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, con esclusione, in ragione della loro più intensa gravità, di quelli elencati nell’art. 407, c. 2, lett. a) c.p.p. In sede di conversione in legge, la disposizione è stata limitata nella sua operatività: il lavoro di pubblica utilità potrà essere disposto «anche nell’ipotesi di reato diverso da quelli di cui al comma 5, commesso, per una sola volta». In secondo luogo, il diverso reato deve essere stato commesso dalla persona tossicodipendente o dall’assuntore abituale di sostanze stupefacenti o psicotrope in relazione alla propria condizione di dipendenza o di assuntore abituale. Infine, il giudice deve avere inflitto una pena non superiore ad un anno di detenzione per reati diversi da quelli previsti dall’art. 407, c. 2, lett. a) c.p.p., ai quali sono stati aggiunti anche quelli contro la persona.

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Con riguardo ai mezzi e alle modalità, si osserva che si tratta di indici della portata oggettiva dell’attività svolta dall’agente, nel senso che questa deve connotarsi per la sua modestia e per il ristretto ambito del mercato di riferimento. La qualità, invece, è il parametro concernente il basso tasso di principio attivo presente nella sostanza oggetto dell’attività incriminata, in quanto tale direttamente destinata a far fronte al diretto consumo degli aventi causa e, comunque, non suscettibile di ulteriori significativi tagli. Peraltro, per la Cass. è possibile attribuire rilievo non soltanto alla maggiore o minore purezza della sostanza, ma anche alla natura della stessa. In ordine alla quantità della sostanza, infine, va rilevato come la disposizione in esame, benché sia rimasta formalmente invariata anche con a seguito del recente intervento legislativo, risente tuttavia, sul piano applicativo, della introduzione, nel c. 1-bis lett. a) dello stesso art. 73, del criterio di valutazione del quantitativo di sostanza stupefacente correlato ai limiti massimi di principio attivo individuati nel decreto ministeriale 11 aprile 2006. A fronte di detti parametri di carattere oggettivo, si pongono le “circostanze dell’azione”, nell’ambito del cui concetto la Corte costituzionale, con le due pronunce dell’11 luglio 1991, n. 333 e del 27 marzo 1992, n. 133, ha ricondotto anche le condizioni soggettive dell’agente, e dunque anche la sua personalità, specie se trattasi di soggetto tossicodipendente o comunque di emarginato sociale, e le finalità della sua condotta, delle quali pertanto dovrà tenersi conto per la configurabilità di tale ipotesi. Inoltre, la riforma del 2006, modificando l’art 73 t.u. ha introdotto il c. 5-bis, a norma del quale, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione pena su richiesta delle parti, per le ipotesi di fatto di “lieve entità”, può applicare, anziché le pene detentive e pecuniarie previste al c. 5 del medesimo articolo, la pena del lavoro di pubblica utilità, di cui all’art. 54 d.lgs. n. 274 del 2000. La sostituzione con la pena del lavoro di pubblica utilità può avvenire solo a determinate condizioni: il soggetto interessato alla sostituzione della pena, vale a dire l’imputato, deve essere persona tossicodipendente o assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope; il giudice non deve ritenere che possa o debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena; l’imputato deve fare richiesta della sospensione della pena; deve essere sentito il pubblico ministero22. Più recentemente, il d.l. n. 78/2013, convertito con modificazioni nella l. n. 94/2013, ha disposto, con l’art. 3, c. 1, l’introduzione del c. 5-ter all’art. 73. Si è trattato di un intervento finalizzato a consentire una più ampia fruizione del lavoro di pubblica utilità per il condan-

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Cost., perché nel 2006 furono inseriti nella legge di conversione del decreto molti emendamenti che, secondo la S.C., erano estranei all’oggetto e alla finalità del testo di partenza; in altre parole, secondo i giudici remittenti, mancherebbe il nesso di interrelazione funzionale tra decreto legge, formato dal governo, e legge di conversione. La riforma, infatti, era stata attuata inserendo in un decreto-legge concernente le Olimpiadi invernali di Torino, con un maxi-emendamento al disegno di legge per la conversione, norme che il Parlamento stava esaminando da tempo, prive della minima coerenza con l’oggetto del provvedimento d’urgenza adottato dal Governo. L’incostituzionalità sussisterebbe, sia per la carenza di coerenza interna della norma oggetto di valutazione rispetto alla più complessiva materia disciplinata da altre disposizioni del d.l. in cui la stessa è inserita, sia perché non sarebbe rinvenibile, nel caso di specie, il decisivo requisito della urgenza, che la norma costituzionale prevede espressamente e che, invece, sarebbe stato invocato, nella fattispecie, dal legislatore. In relazione al primo dei due profili, sin qui tratteggiati, si osserva che l’incoerenza dedotta, deriva da un evidente eccesso di potere in sede di legiferazione, rispetto alla delega originaria. In buona sostanza il testo della legge di conversione è andato ben oltre i limiti che erano stati sanciti dalla legge delega. La nuova architettura sanzionatoria, introdotta con la novella della l. n. 49 del 2006, appare, quindi, costituire elemento, assolutamente disomogeneo, se rapportato alla più ampia trama normativa. La riforma del sistema della pene, così sancita, appare, infatti, all’evidenza, estranea in toto sia alle previsioni legislative concernenti le Olimpiadi invernali di Torino, – che apparivano, in rubrica, l’argomento principale e generale del d.l. n. 272/2005, – sia con quelle disposizioni di legge attinenti ”i benefici previsti in favore di tossicodipendenti ed alcoldipendenti”. La Corte, quindi, con tale intervento, rileva in concreto un deficit legislativo, di necessità e di urgenza, che, in violazione del c. 2 dell’art. 77 Cost., lede irreversibilmente sul piano formale la norma in oggetto. Un attento esame, quindi, delle condizioni storiche, all’interno delle quali è maturata la novella del 2006, permette alla Corte di affermare testualmente che  «..nessun evento improvviso, straordinario poneva l’esigenza di una modifica per decreto». Il riconoscimento dei presupposti di cui all’art. 77, c. 2, Cost., richiede un’intrinseca coerenza delle norme contenute nel d.l. dal punto di vista oggettivo e materiale, ovvero dal punto di vista funzionale e finalistico. L’inserimento di norme eterogenee all’oggetto o alla finalità del decreto interrompe il legame logico-giuridico tra la valutazione fatta dal Governo sull’urgenza a provvedere ed i provvedimenti provvisori con forza di legge. 110

È importante soffermarsi sui criteri da utilizzare per la soluzione dei problemi posti dalla declaratoria di incostituzionalità di una norma penale. Preliminarmente, la dichiarazione di incostituzionalità di una legge penale non è riconducibile alla disciplina della successione delle leggi penali ex art. 2 c.p., ma è soggetta ad una disciplina speciale che si ricava dall’art. 136 Cost., in base al quale «quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione». Nel caso in cui la dichiarazione di illegittimità riguardi una norma – tale è l’art. 73 della legge Fini-Giovanardi rispetto al precedente art. 73 della legge Iervolino-Vassalli – torna in vita la norma precedente, perché, proprio a causa della sua illegittimità, la norma dichiarata incostituzionale non è idonea a produrre effetti abrogativi. A questo punto, però, è opportuno chiedersi se la vecchia norma, che torna ad essere applicata, sia più favorevole o no rispetto alla norma dichiarata incostituzionale. Nel caso in cui la vecchia norma sia più favorevole, nulla quaestio; si applicherà quest’ultima. Nel caso, invece, in cui la norma ripristinata sia più sfavorevole la questione si complica, perché, dandole applicazione, si farebbero discendere dalla sentenza della Corte costituzionale effetti pregiudizievoli nei confronti dell’imputato, in contrasto con il principio di cui all’art. 25 co. 2 Cost. Sul punto la giurisprudenza della Corte ha concluso che gli effetti in malam partem di una decisione non impediscono di sindacare la legittimità di una norma23. In ogni caso però, dalla dichiarazione di illegittimità, non possono derivare conseguenze pregiudizievoli per l’imputato. Da ciò discende che, qualora la vecchia norma, tornata in vigore, contenga una disciplina più sfavorevole rispetto a quella dichiarata incostituzionale, sarà quest’ultima a dover trovare applicazione. 9. Le ricadute della pronuncia costituzionale nella giurisprudenza di merito e di legittimità: i fatti commessi sotto il vigore della legge n. 49/2006 Ai fini di individuare la norma applicabile a chi è ancora sub iudice per fatti commessi prima della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale, ossia durante la vigenza della Legge Fini-Giovanardi, occorre considerare che: in relazione alle droghe “leggere”, la disciplina ripristinata risulta più favorevole rispetto a quella incostituzionale: per questi casi è prevista, oltre alla multa, la reclusione da 2 a 6 anni, anziché da 6 a 20 anni; in relazione alle droghe “pesanti”, invece, risulta essere più favorevole la norma incostituzionale: per questi casi è prevista, oltre alla Corte cost., 23 novembre 2006, n. 394, in Giur. cost., 2006, p. 4160. 23

11. Il nuovo intervento legislativo: il d.l. 20 marzo 2014, n. 36 e la modifica delle tabelle. Le prime ricadute giurisprudenziali Con il decreto legge n. 36/2014, il Governo interviene da ultimo a colmare il vuoto normativo creato dalla “caducazione” delle norme dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte costituzionale In particolare, il decreto è intervenuto a porre rimedio alla caducazione degli artt. 13 e 14 t.u., nonché delle tabelle contenenti l’elenco delle sostanze stupefacenti soggette al controllo del Ministero della salute.

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10. Il mancato intervento sull’art. 73, c. 5, d.P.R. n. 309/1990, come modificato dalla l. n. 10/2014 Come già anticipato, in seguito all’introduzione dell’art. 2, d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, cd. decreto svuota carceri, l’art. 73 c. 5 d.P.R. n. 309/1990 configurerebbe un titolo autonomo di reato e non più una circostanza attenuante. La stessa Corte di Cassazione, nel porsi il problema della nuova qualificazione giuridica della fattispecie aveva fatto notare come nella nuova formulazione vi fossero una serie di “indici sintomatici del proposito di qualificarla come un autonomo titolo di reato” tra cui veniva segnalato, in particolare, l’inserimento della clausola di sussidiarietà, prova, questa, del fatto che “l’ambito di applicazione della norma è segnato in negativo dalla configurabilità di un più grave reato”, espressione la quale apparentemente presuppone che il fatto considerato dal quinto comma dell’art. 73 costituisca esso stesso già un reato”. Ad ulteriore conferma della tesi favorevole a riconoscere nella nuova disposizione un titolo autonomo di reato vi sarebbero due elementi d’indole obiettiva, integrati dalle dichiarazioni rilasciate, in sede politica, al momento della deliberazione del d.l. n. 146/2013, dalle quali si evince, per l’appunto, l’intenzione di configurare “una nuova ipotesi di reato in luogo della previgente circostanza attenuante”, nonché dalla relazione al disegno della legge di conversione del decre-

to, che espressamente qualifica, quella del riformulato d.P.R. n. 309/1990, art. 73, c. 5, come fattispecie autonoma di reato. Chiarito, insomma, che non si è più di fronte ad una circostanza attenuante, è importante soffermarsi sulle conseguenze della recente pronuncia della Corte costituzionale relativa alla legittimità della legge Fini Giovanardi. In altri termini, con particolare riguardo alla norma di cui al d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2, occorre domandarsi se la stessa, nell’introdurre la fattispecie autonoma di reato di cui al “nuovo” d.P.R. n. 309/1990, art. 73, c. 5, debba ritenersi non più applicabile, perché “divenuta priva del proprio oggetto”, nella misura in cui rinvii a disposizioni caducate, ovvero se la stessa debba continuare ad avere applicazione, in quanto non presupponga la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter dichiarati costituzionalmente illegittimi. Ebbene, hanno ritenuto i giudici che l’art. 73, c. 5, d.P.R. n. 309/1990, come modificato dall’art. 2 d.l. n. 146/2013, convertito con modificazioni nella l. n. 10/2014, disciplina un’autonoma fattispecie di reato concernente i “fatti di lieve entità”, la quale non è stata travolta dalla sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale e conserva una propria giustificazione sistematica anche nel mutato quadro di riferimento generale, operante una distinzione del trattamento sanzionatorio a seconda che la condotta incriminata riguardi le “droghe pesanti” o le “droghe leggere”. In altre parole, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32/2014, l’efficacia modificativa dell’art. 2 deve ritenersi intervenuta sull’unico testo (valido) del d.P.R. n. 309/1990, art. 73, c. 5, ossia sul testo previgente rispetto alla riforma giudicata costituzionalmente illegittima tornato ipso iure in vigore a seguito dell’intervento del giudice delle leggi. È pertanto in tale prospettiva che pare potersi intendere il passaggio contenuto nella più volte richiamata sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale, là dove afferma come «gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il d.l. n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest’ultima».

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multa, la reclusione da 6 a 20 anni, anziché da 8 a 20 anni. In relazione alle droghe “leggere”, nei confronti di chi abbia commesso il fatto durante la vigenza della Fini-Giovanardi, ma prima della pubblicazione della sentenza della Corte, sempre che il giudizio sia ancora pendente, il problema dell’individuazione della norma da applicare si risolve facilmente, in quanto si applicherà in ogni caso l’art. 73 nella versione della legge Iervolino-Vassalli, sicuramente più favorevole. Il problema si complica in relazione alle droghe “pesanti”, rispetto alle quali si pone la questione degli effetti in malam partem derivanti dalla declaratoria di incostituzionalità. Sul punto nella sentenza n. 32/2014, la Corte, dopo aver osservato che “gli eventuali effetti in malam partem di una decisione (…) non precludono l’esame nel merito della normativa impugnata” afferma essere “compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di incostituzionalità vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione delle leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p., che implica l’applicazione della norma più favorevole al reo”. Dunque, nel caso di reati concernenti le droghe “pesanti”, dovrà essere applicata la norma dichiarata incostituzionale, qualora da essa derivi un effetto più favorevole per l’imputato.

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Il nuovo decreto legge ha sostanzialmente ripristinato la disciplina normativa vigente alla data di pubblicazione della sentenza, reintroducendo nelle tabelle tutte le sostanze stupefacenti che vi erano state inserite dal 2006 ad oggi. Ciò in considerazione del fatto che, la pronuncia di incostituzionalità è fondata su di un vizio procedurale e non già sull’illegittimità sostanziale delle norme. La novità introdotta con il d.l. n. 36/2014 riguarda il numero delle tabelle che non sono più due, come nella legge Fini-Giovanardi, bensì cinque. Nelle prime quattro sono elencate le sostanze stupefacenti e psicotrope poste sotto il controllo delle autorità nazionali ed internazionali; nella quinta sono indicati i medicinali a base di sostanze attive stupefacenti e psicotrope impiegate per l’uso terapeutico. Detto ciò, è importante osservare che il decreto legge si giustifica in considerazione dell’urgente necessità di assicurare la continuità della sottoposizione al controllo del Ministero della salute delle predette sostanze ed il rispetto delle convenzioni internazionali. È evidente però che se la reintroduzione dell’elenco delle sostanze stupefacenti può assolvere a tali funzioni, gli stessi effetti non possono prodursi sul piano del diritto penale 24. Sotto questo profilo, il problema che si pone è quello della rilevanza delle condotte concernenti le sostanze stupefacenti che sono state inserite nelle tabelle dopo il 2006, ma che devono considerarsi rimosse con effetto ex tunc, per effetto della declaratoria di incostituzionalità. Il d.l. n. 36/2014, reintroducendo nelle tabelle tutte le sostanze inserite tra il 2006 ed il 2014, ottiene il risultato di attribuire rilevanza penale ai fatti di reato concernenti tali sostanze “per il futuro”; ciò soltanto per i fatti commessi successivamente al 21 marzo 2014, ossia alla data dell’entrata in vigore dello stesso decreto. Ma la disciplina contenuta nel decreto non può applicarsi ai fatti commessi prima, in quanto lo impedisce il principio di irretroattività di cui all’art. 25, comma 2, Cost.25 Ora, poiché le norme che individuano le sostanze stupefacenti devono ritenersi come norme integratrici della norma di cui all’art. 73 t.u., deve ritenersi che il venir meno di una sostanza dall’elenco degli stupefacenti di cui alle tabelle determini un fenomeno di abolitio criminis, con la conseguenza che: per i processi in corso, il giudice dovrà dichiarare l’assoluzione, perché il fatto non costituisce reato; per le condanne già passate in giudicato, dovrà applicarsi l’art. 673 c.p.p. che prevede la revoca della sentenza passata in giudiViganò, Droga: il Governo corre ai ripari con un d.l. sulle tabelle, ma la frittata è fatta (e nuovi guai si profilano all’orizzonte…), in Dir. pen. contemporaneo, 24 marzo 2014. 25 Gatta, Abolitio criminis e successione di norme “ integratrici”: teoria e prassi, Milano, 2008, p. 870 ss. 24

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cato per le ipotesi di abolitio criminis discendenti da dichiarazione di illegittimità costituzionale. Il d.l. n. 36/2014 è stato convertito con modificazioni nella l. n. 79/2014. La legge di conversione, anzitutto, modifica ancora una volta il c. 5 dell’art. 73 t.u., sotto il profilo sanzionatorio, punendo il fatto di “lieve entità” con la reclusione da 6 mesi a 4 anni e la multa da 1.032 a 10.329 euro. La nuova disposizione sostituisce quella introdotta dal d.l. n. 146/2013, che era rimasta in vigore nonostante la declaratoria di illegittimità della Fini-Giovanardi. Dal punto di vista intertemporale, il nuovo c. 5 si applicherà nei processi pendenti per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 146/2013, trattandosi di lex mitior sopravvenuta più favorevole ai sensi dell’art. 2, co. 4, c.p. Quanto ai processi ancora pendenti per fatti sempre precedenti al decreto n. 146, la dichiarazione di illegittimità fa sì che debba considerarsi come mai abrogata la disciplina dell’art. 73 c. 5 nella versione originaria (Iervolino-Vassalli), che prevedeva la pena della reclusione da 1 a 6 anni per i fatti concernenti le droghe “pesanti”, e la pena della reclusione da 6 mesi a 4 anni per le droghe “leggere”. La nuova disciplina è senza dubbio più favorevole per i fatti aventi ad oggetto le droghe “pesanti”, e dovrà essere applicata ai sensi dell’art. 2 co. 4 c.p.; mentre rispetto alle droghe “leggere”, si dovrà stabilire caso per caso quale sia la disciplina più favorevole. Quanto, infine, alle sentenze passate in giudicato, si fa oggi riferimento alla decisione delle Sezioni unite di cui si parlerà infra. Un’altra importante modifica introdotta dalla legge di conversione riguarda il ripristino del c. 5-bis dell’art. 73 t.u. Tale comma era stato introdotto dalla dall’art. 4-bis del d.l. n. 272/2005, il quale era stato caducato dalla sentenza n. 32/2014. Si ripristina, così, la possibilità di sostituire le pene detentive e pecuniarie per i delitti di cui all’art. 73 c. 5 con la pena del lavoro di pubblica utilità. Tale reintroduzione rende nuovamente applicabile anche il successivo c. 5-ter che estendeva la disciplina del c. 5-bis anche al tossicodipendente o assuntore abituale condannato per la prima volta a pena detentiva non superiore ad un anno per un reato diverso da quelli di cui al c. 526. Trattandosi di norme comunque favorevoli al reo, in forza del principio di cui all’art. 2, co. 4, c.p., i cc. 5-bis e 5-ter dovranno trovare applicazione in tutti i procedimenti ancora pendenti, non importa se riferiti a fatti commessi prima o dopo l’entrata in vigore della l. Fini-Giovanardi e del d.l. n. 78/2013. Manes – Romano, L’ incostituzionalità della legge sulle droghe (c.d. Fini-Giovanardi): all’ interprete il compito di ricomporre le macerie, in Riv. it. med. leg., n. 2, 2014. 26

12. Conclusioni Il quadro giurisprudenziale, nondimeno, è ancora lontano da un suo definitivo assestamento. Viene in rilievo, da ultimo, la decisione resa dalla Terza Sezione in data 27 giugno 2014 (n. 27952) la quale ha ribadito che il nuovo quinto comma dell’art.

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per la Fini-Giovanardi – basandosi su di una lettura corretta della l. n. 87/1953, art. 30, la quale presenta una previsione più ampia dell’art. 673 c.p.p. e che rimane lo strumento processuale per riproporre la questione al giudicato dell’esecuzione. Il richiamato dogma dell’intangibilità del giudicato pare, quindi, venire superato dall’esigenza di garantire una giustizia equa anche in relazione alla pena, che costituisce segno evidente sia della pretesa retributiva dello Stato – che deve apparire proporzionata al fatto ed alla persona – sia alla prospettiva di riabilitazione e reinserimento del soggetto. Il valore della pronuncia di incostituzionalità non può essere ridotta solamente al precetto, perché la forza incriminatrice della norma non è circoscrivibile solo a tale elemento. La pena, quale manifestazione ab externo, del potere punitivo e rieducativo dello Stato, conseguenza direttamente correlata alla violazione del precetto che tutela il bene giuridico difeso dalla norma, costituisce componente essenziale della stessa e non può assumere una valenza subordinata. Una decisione, come la sentenza n. 32/2014, che ha determinato la sua abrogazione, incide in modo indelebile sulla struttura della norma. Giustamente tale effetto ha investito e demolito il giudicato. Si tratta di un’affermazione giurisprudenziale che completa il significato e la portata della sentenza, perché riconosce al condannato definitivo, il diritto potestativo di chiedere la rimodulazione di un trattamento sanzionatorio, fondato su di una pena, che si ribadisce, è stata dichiarata illegale, parificando la posizione di costui a quella dell’imputato che si trova nella fase cognitiva e può ottenere il beneficio nei successivi gradi di giudizio. La questione, inoltre, attiene agli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 251/2012, con la quale è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 69, c. 4, c.p., nella parte in cui vietava di valutare come prevalente la circostanza attenuante dell’art. 73, c. 5, d.P.R. 309/1990, sulla recidiva di cui all’art. 99, c. 4, c.p. In particolare, il giudice dell’esecuzione, ferme le vincolanti valutazioni di merito espresse dal giudice della cognizione nella sentenza di riferimento, nel caso in cui ritenga prevalente sulla recidiva la circostanza attenuante di cui all’art. 73, c. 5, ai fini della rideterminazione della pena, dovrà tenere in considerazione il testo della disposizione, come ripristinato a seguito della sentenza n. 32/2014, senza tenere in considerazione le successive modifiche legislative.

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Devono quindi analizzarsi i casi in cui colui che ha commesso il fatto sotto la vigenza della Fini-Giovanardi, risulti, al momento della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale, destinatario di una sentenza già passata in giudicato. La domanda da porsi è se, a seguito della rimozione della norma incostituzionale e della riviviscenza della vecchia disciplina, il condannato possa chiedere la rideterminazione della pena in fase esecutiva nonostante la formazione del giudicato. È chiaro che la questione riguarda il caso delle droghe “leggere”, in quanto il condannato ha interesse all’applicazione della disciplina più favorevole. A seguito della declaratoria di incostituzionalità, parte della giurisprudenza ha ritenuto possibile il ricorso all’istituto dell’art. 673 c.p.p., quale strumento processuale per provocare la rimodulazione della pena inflitta e passata in giudicato. Tale norma prevede, infatti, l’attivazione dell’incidente di esecuzione, nella specifica ipotesi di abolizione del reato (abolitio criminis). Di contro, invece, la tesi opposta escludeva che si potesse ottenere la revoca della sentenza di condanna, al di fuori di ipotesi di declaratoria di incostituzionalità che si riferisse e colpisse integralmente la norma incriminatrice, vale a dire al precetto violato. Con pronuncia del 29 maggio 2014, le Sezioni unite hanno affermato un’interpretazione estensiva dell’art. 136 Cost. e della l. n. 87/1953, art. 30, sulla scia della tesi propugnata dalla Cass., sez. I, n. 977/2011, che ebbe a riferirsi all’applicabilità della circostanza aggravante della clandestinità, dichiarata incostituzionale. In quell’occasione la Corte di legittimità affermò che il combinato disposto delle norme sopra richiamate non consente «l’esecuzione della porzione di pena inflitta dal giudice della cognizione in conseguenza dell’applicazione di una circostanza aggravante che sia stata successivamente dichiarata in costituzionalmente illegittima. Sicché spetta al giudice dell’esecuzione il compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiararla non eseguibile, previa sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto al bilanciamento tra circostanze». Vale a dire che una persona condannata in virtù di una pena che sia stata definita successivamente illegale, ha diritto a rimettere in discussione anche una sentenza divenuta definitiva. Il giudicato, quindi, non è più un dogma assoluto di intangibilità, a fronte di una pronuncia di incostituzionalità che non colpisce direttamente la norma, ma si riferisce solo ad una parte, ossia quella che commina la pena. Dunque, pare di poter ricavare il principio per cui l’intervento delle Sezioni unite riconosca la facoltà di richiedere la rimodulazione della sanzione inflitta sulla base di una pena, dichiarata illegale – come avvenuto

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73 si applicherà, trattandosi di lex mitior sopravvenuta più favorevole ai sensi di cui all’art. 2 co. 4 c.p., a tutti i processi pendenti per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 146/2013, e dunque per i fatti commessi a partire dal 24 dicembre 2013. Quanto ai processi per fatti precedenti a tale data, l’intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della legge “Fini-Giovanardi comporta che debba considerarsi come mai abrogata la disciplina di cui al quinto comma dell’art. 73 d.P.R. 309/90 nella versione originaria della legge “Iervolino-Vassalli”, che sanzionava con la reclusione da uno a sei anni e la multa da 2582 a 25.822 i fatti di lieve entità concernenti le droghe cd. “pesanti” e con la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni e la multa da 1.032 a 10.329 quelli riguardanti le droghe “leggere”. In relazione ai fatti commessi fino al 23.12.2013, dunque, la legge vigente al momento del fatto deve considerarsi quella di cui alla Legge Iervolino-Vassalli, rispetto alla quale, per quanto riguarda le c.d. droghe “pesanti”, la disciplina oggi vigente è sempre più favorevole, e in quanto tale andrà applicata ai sensi dell’art. 2 co. 4. c.p. in quanto lex mitior sopravvenuta rispetto a quella di cui al tempus commissi delicti. Non è ugualmente scontato, invece – evidenzia sempre la Corte nella parte motivazionale del suo ragionamento –, che trovi sempre applicazione la nuova legge per le cosiddette droghe leggere. Il nuovo articolo 73 V co., infatti, prevede oggi per i fatti di lieve entità riguardanti qualunque tipo di stupefacente la medesima pena che la legge Iervolino Vassalli contemplava per le droghe c.d. “leggere”. Quella dell’epoca, tuttavia, era pacificamente un’ipotesi di circostanza attenuante ad effetto speciale, mentre quello attuale è un reato autonomo. Ciò comporterà, dunque, che di volta in volta il giudice sarà chiamato a verificare quale sia in concreto la disciplina più favorevole. Nella maggior parte dei casi lo sarà la nuova norma in quanto in ogni caso, trattandosi di reato autonomo, le diminuzioni o gli aggravamenti di pena, dovuti alla presenza della recidiva o di altre aggravanti, si applicheranno sulla pena base determinata ai sensi del quinto comma, anziché sulla pena base di cui al quarto comma (che contemplava la reclusione da due a sei anni e la multa da 5164 a 77.468 euro), come sarebbe potuto accadere nel regime previgente in caso di ritenuta prevalenza e equivalenza delle aggravanti. Non sarà così, però, in tutti quei casi in cui il giudice del merito ritenga quella che era pacificamente una circostanza attenuante qual era il V comma dell’art. 73 d.P.R. 309/90 prevalente su eventuali aggravanti e sulla recidiva. Va ricordato sul punto, peraltro, che tale giudizio di prevalenza è possibile anche per la recidiva reiterata prevista dall’art. 99 co. 4 c.p. dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2012. 114

In tali casi, infatti, la norma previgente, secondo la quale il V comma dell’art. 73 d.P.R. 309/1990 aveva natura circostanziale, risulta per le droghe leggere in concreto più favorevole, e deve trovare applicazione ex art. 2 co. 4 c.p., in quanto consente al giudice, pur in presenza di circostanze aggravanti o di recidiva, di applicare la sola pena di cui al V comma. Può affermarsi, dunque, il principio per cui l’art. 73 V co. nella formulazione oggi vigente, introdotta dalla l. 79/2014 trova applicazione a tutti i processi ancora in corso per fatti di lieve entità relativi a droghe “pesanti”. Per quelli relativi alle c.d. ‘droghe leggere’ per fatti commessi fino al 23.12.2013 occorrerà verificare, a parità di pena, se in concreto sia più favorevole per l’imputato l’applicazione della ipotesi di cui al V comma dell’art. 73 d.P.R. n. 309/1990 quale ipotesi circostanziale ovvero quale reato autonomo. Tale dictum si salda con i primi pronunciamenti di legittimità, a mente dei quali “la fattispecie prevista dall’art. 73, comma quinto, del d.P.R. n. 309 del 1990, così come modificata dall’art. 2 del d.l. n. 146 del 2013 (conv. in legge n. 10 del 2014), non costituisce più una circostanza attenuante ma una ipotesi autonoma di reato, che non è stata implicitamente caducata a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. n. 272 del 2005”27. Tuttavia, l’avvenuta trasformazione della fattispecie prevista dall’art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, da circostanza attenuante ad ipotesi autonoma di reato non ha comportato alcun mutamento nei caratteri costitutivi del fatto di lieve entità, che continua ad essere configurabile nelle ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell’azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio.

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Cass. pen., sez. III, 25 febbraio 2014, n. 11110.

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Sergio Carlino e Antonio Scotto Rosato Avvocati

Sui limiti all’inutilizzabilità delle intercettazioni tra avvocato ed indagato

Intercettazioni telefoniche – Conversazione indagato difensore – Rapporto amicizia – Inutilizzabilità – Diritto di difesa – Insussistenza È utilizzabile una conversazione intercettata tra l’indagato ed il proprio avvocato che lo assisteva nella causa di separazione, nella quale il primo confessava al secondo di avere commesso i fatti per cui era indagato e ciò al fine di convincere la propria moglie ad accettare le sue richieste. Cass. pen., II sez., sentenza 18 giugno 2014, n. 26323  Pres. Gentile; Rel. Rago

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Svolgimento del processo Con ordinanza del 26.02.2014, il Tribunale del Riesame di Bari annullava l’ordinanza con la quale, in data 31.01.2014, il giudice per le indagini preliminari del tribunale di Bari aveva applicato a C.L. la misura degli arresti domiciliari in quanto indagato per i reati di tentata estorsione continuata ai danni di S.G. (moglie del predetto C.), crollo di costruzione e detenzione e porto di materiale esplodente ad alto potenziale offensivo. Il tribunale, pur ritenendo la sussistenza, a carico dell’indagato, di indizi di colpevolezza, tuttavia non riteneva che fossero gravi e quindi tali da giustificare l’emissione di una misura cautelare.  In particolare, il tribunale dichiarava l’inutilizzabilità di una prova decisiva e cioè di un colloquio intercettato nell’abitacolo dell’autovettura del C., nel corso del quale questi, parlando con l’avv.to R.M., in pratica, gli confessava di essere stato lui a commettere i fatti per

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keywords Wiretapping – Conversation investigated defender Report friendship – usability – Rights of the defense – None.

cui era indagato e cioè di essere stato lui, al fine di convincere la moglie, dalla quale stava separandosi, a sottostare alle sue pretese, ad avere effettuato “una botta”. Il tribunale, infatti, rilevava che quella intercettazione non era utilizzabile ex artt. 103/5 – 271 c.p.p. in quanto il C. e l’avv.to R., in quell’occasione, stavano “parlando in tutta evidenza della vicenda processuale per la quale il legale era difensore del C.”.  Avverso la suddetta ordinanza, il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Foggia ha proposto ricorso per cassazione deducendo la violazione dell’art. 103 c.p.p. e l’illogicità della motivazione in quanto, “nessuna delle frasi e dichiarazioni pronunciate dal R. rappresenta l’esercizio dell’attività difensionale esercitabile in astratto da una legale:  il dialogo [rectius il monologo del C.] è il racconto unilaterale dell’indagato in cui partecipa l’amico [avvocato] R. , di tutte le attività da lui poste in essere, alcune delle quali di natura criminosa, dirette a convincere il coniuge ad accettare le sue condizione nella spartizione del patrimonio; il difensore, da parte sua, si limita ad ascoltare passivamente il C. ed in alcuni passaggi critica i pregressi accordi stipulati all’inizio della separazione; il difensore non da alcun consiglio, non programma alcuna strategia difensiva, non chiede il consenso a svolgere alcuna attività particolare e non fa riferimento alcuna norma e/o orientamento giurisprudenziale in tema di separazione; Il R. si limita ad ascoltare la strategia autonomamente intrapresa dal C. e di fatto integrante la consumazione dei delitti contestati. Anche il contenuto delle ultime battute che si scambiano i due dimostra quanto fin ora detto. Il C. domanda all’amico avvocato se sta immischiato nelle aste giudiziarie e questi risponde dapprima azzittendolo e poi vantandosi di qualche affare che è riuscito a concludere: ebbene nessuna attinenza rivestono tali argomenti con la causa di separazione del C. e con l’attività che il R. ha potuto porre in essere nell’esercizio del suo mandato difensivo […] la causa della conoscenza dei fatti [l’avere messo la bomba, l’avere agito per convincere la moglie, la confessata estorsione] non era connessa alla circostanza che R.M. rivestisse la qualifica di avvocato: R. non offre alcun consiglio professionale all’amico/cliente. R. è un interlocutore passivo: il solo fatto che i reati confessati dal C. si vanno ad inserire nella vicenda della separazione e delle modalità

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abstract It may be considered a usable intercepted conversation between the suspect and his lawyer, who was assisting him in the case of separation, in which he confessed to second of having committed the acts for which he was investigated and this in order to convince his wife to accept his demands.

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Nota a Corte di Cassazione, Seconda sezione penale, 18 giugno 2014, n. 26323

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di divisione del patrimonio non è un elemento idoneo a caratterizzarli come dialoghi attinenti alla funzione esercitata. È inesistente qualunque collegamento con il mandato difensivo del R. nella causa civile”. Motivi della decisione In punto di diritto, va rammentato che la ratio del divieto di intercettazioni di conversazioni di cui all’art. 103 c.p.p. va rinvenuta nella tutela dell’esercizio della funzione difensiva e, quindi, di un diritto costituzionalmente protetto: da qui il divieto di utilizzabilità previsto dal combinato disposto degli artt. 103/7 e 271 c.p.p. Di conseguenza, i requisiti perché possa essere fatta valere la suddetta inutilizzabilità è necessario che il difensore venga a conoscenza dei fatti a causa dell’esercizio delle funzioni difensive o della propria professione (Cass. 17979/2013 rv. 255516) e sempre che attengano alla funzione esercitata (sez.un. 25/1993 rv. 195628). Pertanto, poiché “il divieto in questione non riguarda indiscriminatamente tutte le conversazioni di chi rivesta la qualità di difensore e per il solo fatto di tale qualifica” (sez.un. cit.), a contrario, il divieto in esame non è invocabile:  a) se la conversazione non sia pertinente all’attività professionale svolta: (Cass. 2951/2007 rv. 238441); b) se la conversazione integra essa stessa un’ipotesi di reato: (Cass. 35656/2003 rv. 226659). La motivazione con la quale il tribunale ha ritenuto l’inutilizzabilità della conversazione intercettata, è la seguente: “non possa essere utilizzata quella decisiva del dialogo intervenuto tra il C. e l’avv. R. Ciò lo si può ritenere anche e soprattutto ove si legga per esteso la conversazione, peraltro correttamente sintetizzata dal P.M. nella propria richiesta originaria e nella memoria integrativa prodotta in udienza. I due interlocutori, in tale occasione, parlavano senza dubbio alcuno, ricostruendone i momenti, della pratica di separazione in atto tra l’indagato e S.G. , tanto che alle rimostranze del primo circa la situazione che si era venuta a creare a seguito del suo licenziamento, il legale gli faceva notare come il tutto fosse stato originariamente sproporzionato in favore della donna, tanto che lui stesso si era recato dall’avvocato di controparte per trovare l’accordo, ma questa volta paritario. Infatti l’Avv. R. così si esprimeva: …Io glielo avevo detto… quando la prima volta che sono andato ho detto… N., senti a me… facciamo… trova l’accordo… Digli a quella…, vediamo… omissis… Perché non è che vogliamo che… facciamo tutte cose diviso due… omissis… E no… ma pure a me ha detto…, no… ma quella là è casa sua… Orbene, da una lettura attenta del dialogo, nonché delle parole usate dal legale, in parte appena richiamate, si coglie come i due stessero parlando in tutta evidenza della vicenda processuale per la quale il legale era difensore del C. Infatti, non è revocabile in dubbio – e ciò lo si ricava dalle stesse parole della donna quando è stata sentita a s.i.t. oltre 116

che da quanto ammesso dallo stesso P.M. in sede di richiesta cautelare e da quanto ricavabile dagli atti allegati dalla difesa in udienza camerale – che il R. fosse proprio il legale che stava seguendo per conto dell’indagato la causa di separazione tra i due ex coniugi. Tale dato inequivocabile rende vana la tesi della pubblica accusa che vorrebbe interpretare la conversazione nei termini di uno scambio di opinioni tra amici, perché non è né il tono, né il luogo ove la stessa si stava tenendo (l’auto del C. ) che possono qualificare la stessa in termini di scambio amicale anziché di attività defensionale. È evidente, infatti, che in quel preciso momento i due stavano discutendo del contenuto dell’attività defensionale che l’avv. R. stava svolgendo”. La doglianza dedotta dal ricorrente è fondata per le ragioni di seguito indicate. Il tribunale, ha focalizzato la propria attenzione solo su quest’unica frase pronunciata dall’avv.to R.: “…Io glielo avevo detto… quando la prima volta che sono andato ho detto… N., senti a me… facciamo… trova l’accordo… Digli a quella…, vediamo… omissis… Perché non è che vogliamo che… facciamo tutte cose diviso due… omissis… E no… ma pure a me ha detto…, no… ma quella là è casa sua…”. Il Tribunale, però, come lamenta il Pubblico Ministero ricorrente, non ha valutato, nella sua globalità il dialogo intercettato e, quindi, in sostanza, non ha chiarito per quali ragioni quel dialogo avesse natura professionale o non fosse, invece, lo sfogo di un soggetto (C. ) che, esacerbato dalla piega che aveva preso la causa di separazione dalla propria moglie, confidava all’amico avvocato, non solo i litigi e le incomprensioni con la moglie ma anche tutti i tentativi per condurla a più ragionevoli pretese, compreso, da ultimo “la botta che l’hai sentita poi ti sei messa d’accordo”. Non è in discussione, come sostiene il Tribunale “né il tono, né il luogo ove la stessa si stava tenendo (l’auto del C.) che possono qualificare la stessa in termini di scambio amicale anziché di attività defensionale”: quello che, però, è mancata nell’analisi del tribunale è la valutazione se quel colloquio avesse natura professionale e cioè se potesse essere ricondotto nell’ambito del mandato difensivo.  Infatti, non ogni colloquio fra cliente e difensore, può essere qualificato come rientrante nell’ambito del mandato difensivo, ma solo quello che, in considerazione del contenuto complessivo della conversazione, possa far ritenere che l’avvocato, in quell’occasione, abbia svolto il suo tipico ruolo di difensore, ruolo che si esplica, come correttamente rilevato dal ricorrente, in consigli, strategie difensive, richieste di chiarimenti ecc..  E, proprio perché la fattispecie è singolare, trattandosi di un colloquio intercorso fra soggetti pacificamente legati anche da un rapporto di amicizia o comunque di familiarità sicuramente esulante dal semplice rapporto professionale che lega il difensore

*** Nota a sentenza La sentenza della Corte di Cassazione n. 26323 del 18 giugno 2014 affronta la annosa e spinosa questione del rapporto tra le intercettazioni telefoniche disposte nel corso delle indagini e le garanzie di libertà del difensore, previste e disciplinate dall’art. 103 c.p.p. In particolare, la sentenza affronta il delicato problema dei limiti alla utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche tra avvocato e cliente, tema la cui analisi e sviluppo interpretativo deve contemperare due opposte esigenze: da un lato, la efficacia della fase delle indagini; dall’altro, la tutela del diritto di difesa e dei suoi corollari. Il supporto interpretativo della sentenza in esame deve intendersi come l’emergere della punta di un ice-

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Corte cost. 6 aprile 1973, n. 34 Cass. pen., sez. VI, 12 marzo 2001, n. 20295

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berg, laddove il maggior profilo di criticità ha una portata ben più vasta, dovendosi ricercare nell’instabile equilibrio che si è tentato di raggiungere, senza successo, tra il potere di intercettare, collegato, a sua volta, al dovere di prevenzione e scoperta degli illeciti penali, che è compito istituzionale degli organi di polizia giudiziaria1, e la garanzia del difensore di avere (salvo che in alcune eccezioni tassative) la piena ed esclusiva disponibilità degli strumenti necessari alla sua attività oltre che il monopolio della conoscenza del contenuto degli atti, delle carte, delle conversazioni e delle comunicazioni funzionali all’esercizio della difesa2, oggetto, a sua volta, della più ampia garanzia costituzionale del diritto di difesa e di riservatezza professionale. Questo flebile equilibrio non può che riverberarsi sul già conflittuale rapporto tra le Procure locali da una parte, favorevoli all’utilizzo, spesso distorto, del mezzo di ricerca della prova, e le Camere penali dall’altra, in lotta perenne affinché l’attività di intercettazione venga espletata nel pieno rispetto delle garanzie costituzionali tutelate nel codice di rito. L’attualità del delicatissimo problema è desumibile anche da una serie di interventi e scontri che si stanno sviluppando su tutto il territorio nazionale, anche all’interno di singoli uffici giudiziari: si pensi al noto documento stilato dal Procuratore della Repubblica di Catania, espressamente rivolto alla tutela delle comunicazioni tra difensori ed assistiti ed animato dalla volontà di regolamentare in modo più vigoroso e corrispondente ai dettati costituzionali le prassi applicative e dilaganti relative all’attività di captazione; oppure all’aspro scontro avvenuto nel mese di giugno scorso, tra il Procuratore della Repubblica di Verona e la Camera Penale locale, a seguito di un gravissimo abuso del mezzo di ricerca della prova commesso all’interno di quell’ufficio giudiziario che, almeno ad avviso della classe forense, aveva portato la Procura alla captazione di conversazioni tra i difensori ed i propri assistiti in una nota vicenda di corruzione. Il conflitto che ne derivò, in cui si schierarono da una parte gli avvocati penalisti e dall’altra gli uffici della Procura di Verona, sfociò nella proclamazione di ben 6 giorni di astensione. Il conflitto, che ad oggi non accenna a rientrare, continua a contrapporre chi sostiene di aver agito in conformità ai dettati interpretativi della Cassazione e chi invece grida alla violazione dei diritti di difesa e riservatezza che devono sempre essere riconosciuti agli imputati ed ai propri difensori. A ben vedere, l’atteggiamento di entrambe le fazioni può vantare, almeno in astratto, dalla propria, forti motivazioni; le ragioni di questo equilibrio spezzato sono da attribuirsi all’orientamento pressoché costante della Giurisprudenza di legittimità, in cui deve inserirsi anche la presente pronuncia, volto a ridimensionare

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al cliente – come attestato dal tono, dal luogo in cui avvenne e anche dal contenuto – il Tribunale avrebbe dovuto meglio valutare: a) se il lungo monologo del C. fosse finalizzato ad ottenere consigli difensivi dall’amico avvocato, o, non fosse, piuttosto, una mera manifestazione del profondo rancore che nutriva nei confronti della moglie, confidenza che avrebbe potuto fare a chiunque altri con cui fosse in stretti rapporti di amicizia;  b) se le (rare) risposte che l’avv.to R. dette, fossero di natura professionale (e, quindi, rientranti nell’ambito del mandato difensivo) oppure avessero una mera natura consolatoria ed “amicale” a fronte delle confidenze ricevute. In conclusione, alla stregua di quanto appena illustrato, l’ordinanza va annullata e gli atti trasmessi al tribunale il quale, nel nuovo esame, si atterrà al seguente principio di diritto: “In tema di garanzie di libertà dei difensori previste dall’art. 103 c.p.p., il divieto di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni non riguarda indiscriminatamente tutte le conversazioni di chi rivesta la qualità di difensore e per il solo fatto di tale qualifica, ma solo le conversazioni che attengono alla funzione esercitata. Di conseguenza, nell’ipotesi in cui venga intercettato un colloquio fra l’indagato ed un avvocato legati da uno stretto rapporto di amicizia e familiarità, il giudice, al fine di stabilire se quel colloquio sia o no utilizzabile, all’esito di un esame globale ed unitario dell’intera conversazione, deve valutare: a) se quanto detto dall’indagato sia finalizzato ad ottenere consigli difensivi, o, non sia, piuttosto, una mera confidenza che potrebbe essere fatta a chiunque altri con cui si trovi in stretti rapporti di amicizia; b) se quanto detto dall’avvocato sia di natura professionale (e, quindi, rientrante nell’ambito del mandato difensivo) oppure abbia una mera natura consolatoria ed amicale a fronte delle confidenze ricevute”.  P.Q.M.

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la portata dell’art 103 comma quinto c.p.p. attraverso la previsione di regole da seguire per le dichiarazioni di inutilizzabilità delle conversazioni captate tra difensori ed assistiti. L’impasse nasce dalla palese incongruenza tra il dato letterale della norma e l’interpretazione giurisprudenziale richiamata. L’articolo 103 c.p.p. stabilisce che le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono consentite solo: a) quando essi o altre persone che svolgono stabilmente attività nello stesso ufficio sono imputati, limitatamente ai fini dell’accertamento del reato loro attribuito; b) per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o per ricercare cose o persone specificamente predeterminate. Presso i difensori e gli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, nonché presso i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di carte o documenti relativi all’oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. Nell’accingersi a eseguire una ispezione, una perquisizione o un sequestro nell’ufficio di un difensore, l’autorità giudiziaria a pena di nullità avvisa il  consiglio dell’ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni. Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei difensori procede personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice. Non è consentita l’intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite. Sono vietati il sequestro e ogni forma di controllo della corrispondenza tra l’imputato e il proprio difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l’autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall’articolo 271, i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti, non possono essere utilizzati. Ponendo l’attenzione sul dettato normativo che più interessa in questa sede, va rilevato che l’art. 103 comma 5 c.p.p. non fa affatto riferimento al semplice divieto d’uso delle captazioni tra difensore e assistito, espressione che, in qualche modo, potrebbe essere rivelatrice di un intento di porre un divieto soltanto in un momento funzionale, e non genetico, della attività investigativa; la norma, invece, si esprime in toni inequivoci e molto più perentori, attraverso la diversa espressione: “non è consentita”, che, per l’appunto, riporta istintivamente alla mente dell’interprete l’i118

dea di un divieto anticipato dell’attività investigativa. Il linguaggio utilizzato dalla norma, dunque, pare molto più categorico e sintomatico della volontà del Legislatore di escludere ab origine l’attività di intercettazione, dovendosi pertanto ritenere che il divieto d’uso delle conversazioni eventualmente intercettate debba inserirsi nel successivo settimo comma, che disciplina, per l’appunto, l’inutilizzabilità assoluta delle stesse quale conseguenza necessaria scaturente dal precedente divieto di consentire la attività di intercettazione. Il filone giurisprudenziale sopra menzionato appare, invece, svuotare il contenuto normativo previsto dall’articolo e rimodellarlo secondo canoni ben lontani dalla ratio stessa della norma. Attraverso le direttive imposte dalla Suprema Corte si è passati da una tutela anticipata, espressa attraverso il divieto ex ante di autorizzare conversazioni difensore/assistito, e nel quale la sanzione dell’inutilizzabilità rappresentava solo una valvola di sicurezza, ad una implicita autorizzazione alla captazione illegittima, da valutare esclusivamente ex post nei contenuti e solo ai fini di una eventuale dichiarazione di inutilizzabilità endoprocessuale, che diviene in tal modo unico mezzo di tutela esperibile, col rischio concreto di un annientamento, o comunque di un notevole affievolimento, del diritto di difesa dello stesso. Quindi in conclusione, mentre dalla lettura della norma emergerebbe in modo inequivoco l’obbligo di interrompere l’intercettazione non appena emerga la qualifica di avvocato di uno dei due interlocutori, con la conseguente sanzione di inutilizzabilità della parte di conversazione captata; secondo la giurisprudenza di legittimità, viceversa, l’ascolto non sarebbe di per sé vietato e solo in un secondo momento, a seguito della valutazione dei contenuti dell’intercettazione, se ne potrebbe dichiarare l’inutilizzabilità. Il richiamato orientamento, che ritiene, nonostante tutto, tutelata la garanzia costituzionale dell’art. 103 comma quinto c.p.p. attraverso il rimando alla disciplina delle prove acquisite illegittimamente e pertanto inutilizzabili, seppur apparentemente garantista del contenuto della norma, non può ritenersi, ad avviso di chi scrive, in alcun modo condivisibile. Per smontare in via definitiva e senza equivoci l’assunto della interpretazione giurisprudenziale, basterebbe sostenere che la ratio dell’art. 103 c.p.p. sia da individuarsi nella tutela della funzione difensiva, delineando un quadro organico di regole ed eccezioni alle attività di ricerca delle fonti di prova. Tuttavia, sebbene sia prevista una disciplina rigorosa di regole nell’esecuzione per tutti i mezzi di ricerca della prova, nulla viene previsto, invece, per l’attività di intercettazione, per cui deve desumersi la volontà del Legislatore di vietarle categoricamente. Ed è così che, da un dato esegetico chiaro come quello contenuto nel quinto comma della norma in

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Cass. pen., sez. VI, 16 dicembre 2002, n. 10664.

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ti da un rapporto di amicizia, oltre che professionale, affermando che è necessario, in tali casi, una valutazione complessiva della conversazione al fine di dedurre l’eventuale natura professionale o il mero rapporto confidenziale tra le parti. È richiesta, in altre parole, un’analisi rafforzata dei contenuti delle intercettazioni, volta a verificare in concreto se le parole dell’indagato/ amico siano finalizzate ad ottenere consigli difensivi e se le risposte del difensore/amico possano integrare valutazioni di natura professionale. Ed in tale ottica a parere della Corte, il silenzio tenuto dal difensore di fronte ad una richiesta del cliente, seppur in una conversazione pregnante di contenuti riferibili al procedimento penale, nel quale il difensore sarebbe costituito, non può che rappresentare un atteggiamento confidenziale, come tale, fuori dall’attività difensiva. Ancora una volta si subordina la tutela del diritto di difesa ad un’altra condizione: la partecipazione attiva al dialogo del difensore. È assolutamente un aspetto che pare non rivestire alcuna rilevanza la circostanza che le strategie difensive e le prove che emergono dai dialoghi captati vengano posti alla mercé di inquirenti e Giudici chiamati a verificare la sussistenza dei presupposti indicati dalla Giurisprudenza, ciò in violazione delle regole imposte dall’art. 111 della Costituzione in termini di terzietà del Giudice e di rispetto della parità tra le parti processuali. Ebbene, l’affidamento alla discrezionalità dei Giudici di merito sulla portata di intercettazioni che dovrebbero essere ab origine vietate è la prova che l’art. 103 quinto comma c.p.p. è ormai del tutto privo del suo originario contenuto e la subordinazione della dichiarazione di inutilizzabilità a limiti e presupposti rappresenta la cancellazione di un diritto inviolabile dell’uomo. A seguito dell’insorto contrasto tra il dato letterale della norma formulata in chiave costituzionale ed il filone giurisprudenziale indirizzato ad un declassamento delle garanzie difensive in ipotesi semplici di inutilizzabilità dei risultati investigativi, appare ormai necessario un intervento del Legislatore netto, capace di affermare nuovamente la portata costituzionale dell’art. 103 c.p.p. indicandone limiti certi invalicabili anche da interpretazioni fuorvianti. Un intervento che si ritiene improrogabile soprattutto per dirimere una volta per sempre le conflittualità diffuse tra le Camere penali, rivolte verso una tutela dei diritti costituzionalmente garantiti e le prassi applicative degli inquirenti, generalmente accolte dalla Giurisprudenza, affinché non siano più necessari provvedimenti simili al decalogo della Procura di Catania che, sebbene animati da giusti propositi, hanno evidenziato una difficoltà oggettiva di discostarsi dalle cattive abitudini applicative.

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esame, si approda ad un altrettanto chiaro principio giurisprudenziale secondo il quale l’apparente divieto contenuto nelle parole della norma “non è consentita”, rappresenti, invero, non già un divieto di captare, ma solo un obbligo di valutare il contenuto delle intercettazioni ai fini di una dichiarazione di inutilizzabilità, la quale inutilizzabilità, peraltro, non opererebbe nemmeno in modo automatico, ma solo all’esito di una verifica successiva. Uno stravolgimento completo della portata della norma che cancella ogni traccia della tutela costituzionale ivi contenuta e ne ridetermina i parametri con effetti devastanti nelle prassi applicative, poiché da una valutazione dei contenuti delle conversazioni solo casualmente intercettate, si è giunti ad una sostanziale ammissione del mezzo di prova con pregiudizio effettivo sul diritti di difesa ed alla riservatezza. Con questo non si vuole affatto sostenere che la portata della norma abbia quale finalità la creazione di un’area protetta che attribuisca alla figura dell’avvocato un privilegio di categoria che lo escluda di diritto dalla portata delle intercettazioni, tutt’altro; le ragioni sono ben diverse e di portata molto più ampia, e risiedono nella necessità di attribuire valore effettivo al diritto di difesa, di consentire il concreto dispiegamento dell’attività difensiva e del segreto professionale, che trovano diretto supporto nell’art. 24 della Costituzione come diritto inviolabile dell’uomo3. Ebbene proprio tale diritto di rango costituzionale subisce le maggiori mortificazioni dal confronto diretto con l’opera interpretativa della Corte perché, sebbene si sottolinei con vigore che la sanzione dell’inutilizzabilità renda privi di valore probatorio le risultanze captate, è innegabile che il mancato rispetto del divieto ab origine di tali intercettazioni, consente ugualmente di porgere sul piatto d’argento dell’accusa nuovi spunti investigativi attraverso tutte quelle informazioni che devono intendersi riservate, strategie difensive, confidenze e notizie che più di ogni altra cosa sono l’essenza dei diritti di difesa e riservatezza. E’ innegabile, d’altra parte, che tale interpretazione condizioni altresì in modo pesante la vita stessa dell’imputato nel momento in cui egli sa di non potere colloquiare liberamente col proprio difensore. In un processo di parti, nel quale il Legislatore ha mirato a raggiungere la parità dell’accusa e della difesa attraverso una tutela rafforzata dell’attività difensiva, la violazione palese di tale principio è del tutto inaccettabile. La richiamata sentenza della Seconda Sezione della Suprema Corte, nel fare tesoro dei parametri della circa la generale ammissibilità delle intercettazione difensore-indagato, ha mirato ancora più in alto, portando il limite ancora più in avanti nel momento in cui pone il tema della natura stessa dei dialoghi tra soggetti lega-

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Sergio Carlino e Antonio Scotto Rosato Avvocati

Sul limite all’utilizzabilità del processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza in sede penale Nota a Corte di Cassazione, Terza sezione penale n. 27449 del 24 giugno 2014 abstract The official report of the Guardia di Finanza is an administrative act extraprocessuale as such can be acquired and used to prove the existence of the tax offenses pursuant to art. 234 Code of Criminal Procedure; but if there are any evidence of a crime, the report becomes unusable in the emergence drafted after that if you do not proceed in the manner set out in Article. 220 disp. att. Code of Criminal Procedure. keywords Tax offenses – Usability report on findings of the Guardia di Finanza – Legal status – Evidence of crime – Art. 220 disp. att. Code of Criminal Procedure – usability. Reati tributari – Utilizzabilità verbale di constatazione della Guardia di Finanza – Natura giuridica – Indizi di reato – Art. 220 disp. att. c.p.p. – Inutilizzabilità Il verbale di constatazione della Guardia di Finanza costituisce un atto amministrativo extraprocessuale, come tale acquisibile e utilizzabile per provare la sussistenza dei reati tributari ex art. 234 c.p.p.; ma qualora emergano indizi di reato, il verbale diventa inutilizzabile nella parte redatta successivamente a tale emersione se non si procede secondo le modalità di cui all’art. 220 disp. att. c.p.p. Cass. pen., III sez., 24 giugno 2014, n. 27449 Pres. Squassoni; Rel. Graziosi

(Omissis) Svolgimento del processo 1. Con ordinanza del 4 ottobre 2013 il Tribunale di Verona ha rigettato la richiesta di riesame presentata da C.S. avverso decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente disposto nei suoi confronti dal gip dello stesso Tribunale il 21 agosto 2013 in relazione a indagini a suo carico per reati tributari, prospettandosi che il suddetto indagato, quale amministratore di fatto di una società cartiera (A.A.P. s.r.l.), avesse indicato oltre 2.000.000 di Euro di passivi fittizi nella dichiarazione delle imposte sui redditi e dell’Iva per l’anno 2007, omettendo poi la dichiarazione Iva per l’anno 2008 nonché la dichiarazione 120

Iva e quella sulle imposte sui redditi per l’anno 2009 (capi di imputazione 2 e 3), e avesse emesso fatture oggettivamente inesistenti per varie società (capo di imputazione 4). 2. Ha presentato ricorso il difensore denunciando violazione di legge penale sostanziale e processuale, con particolare riguardo alla disciplina relativa alla inutilizzabilità, nonché mancanza o contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Lamenta il ricorrente che il Tribunale ha ritenuto utilizzabile il verbale di constatazione perché quando furono raccolte informazioni dai legali rappresentanti delle aziende con cui A.A.P. s.r.l. aveva rapporti non sussistevano ancora indizi a loro carico né risultava che la società fosse una cartiera. In tal modo il Tribunale parrebbe erroneamente far discendere la inutilizzabilità solo dalla sussistenza dell’elemento soggettivo doloso dell’operante. Avrebbe integrato illogica motivazione oltre che violazione della disciplina sulla inutilizzabilità il ritenere che i legali rappresentanti delle altre imprese non fossero indiziati solo perché in possesso delle fatture: essi invece dovevano ritenersi indiziati del reato di cui al d.lgs. n. 74 del 2000, art. 2. Il contributo concorsuale del C. non sarebbe poi desumibile dagli elementi residui indicati nell’ordinanza perché aspecifici; sussisterebbe sul punto vizio motivazionale. Come violazione di legge e carenza motivazionale è infine denunciato il fatto che si non sarebbe verificato (e non vi sarebbe motivazione al riguardo) se il C. aveva ricevuto vantaggio economico dalla condotta illecita. Motivi della decisione 3. Il ricorso è infondato. Come si è visto, il motivo presentato unitariamente dal ricorrente si articola in effetti in una pluralità di doglianze. 3.1 In primo luogo, si denuncia l’utilizzazione di alcuni elementi probatori in violazione della disciplina sulla inutilizzabilità, correlandovi un vizio motivazionale.  Va anzitutto rilevato, in ordine a quest’ultima censura, che,  “trattandosi di cautela reale, può essere denunciato, esclusivamente il vizio motivazionale nella sua forma radicale di carenza o apparenza della motivazione – cioè come violazione di legge in riferimento all’art. 125 c.p.p. – che ex art. 325 c.p.p. è appunto censurabile in sede di legittimità contro le ordinanze di riesame e di appello relative a provvedimenti

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ripete di merito; il fatto che il Tribunale abbia ritenuto che l’esistenza di una condotta criminosa di cui l’indagato e i legali rappresentanti delle altre società fossero i compartecipi non era chiara agli operanti quando appunto redassero il verbale non può intendersi come immedesimazione psicologica del giudice negli operanti, bensì come frutto di una valutazione effettuata dal giudice di quella che era, in quel momento storico, la configurazione oggettiva del materiale acquisito. 3.2 Sempre per escludere che sussistessero all’epoca del verbale di constatazione o comunque emergessero durante la redazione di questo gli indizi del reato tributario, il Tribunale ha poi specificato che “il mero fatto di ricevere altrui fatture per operazioni inesistenti non costituisce, di per sé, reato, essendo reato l’utilizzo delle fatture nell’ambito delle proprie dichiarazioni fiscali”.  Il ricorrente censura questa affermazione sulla base del fatto che il Tribunale “sembra disconoscere che l’emissione di fatture per operazioni soggettivamente ed oggettivamente inesistenti è sanzionata dal d.lgs. 10 marzo 2000, art. 8 in quanto ritenuta condotta prodromica alla successiva dichiarazione fraudolenta dei redditi o Iva posta in essere da diversi soggetti d’impresa, ossia dai destinatari che utilizzassero tale documentazione per ottenere un illecita compensazione o rimborso fiscale”. Si tratta di una confutazione apparente, poiché non incide, in realtà, su quanto rilevato dal Tribunale in ordine alla necessità di una effettiva utilizzazione nelle dichiarazioni come presupposto della configurabilità di un reato da parte dei soggetti le cui dichiarazioni sono state raccolte dalla Guardia di Finanza nel verbale di constatazione. 3.3 Un’ulteriore doglianza viene formulata dal ricorrente laddove afferma che il contributo concorsuale del C. “non può ricavarsi dai residui indicati nell’impugnata ordinanza” essendo elementi aspecifici. A parte che, come si è appena visto, il verbale di constatazione risulta utilizzabile, l’asserto è chiaramente fattuale, e sempre sul piano fattuale si dipana ampiamente (ricorso, pagine 4-5); inammissibile, poi, è la conseguente censura di illogicità della motivazione, visto l’art. 325 c.p.p. Meramente ad abundantiam, allora, si rileva che comunque, nella seconda pagina della motivazione dell’ordinanza impugnata, il Tribunale offre un’adeguata ricostruzione, ovviamente al livello sommario che connota la fase procedurale, del fumus commissi delicti emerso in relazione all’attività del C. svolta attraverso tre società da lui gestite. 3.4 Infine il ricorrente lamenta che il provvedimento genetico non avrebbe motivato sull’esistenza di un personale profitto del C. quale presupposto inderogabile del sequestro finalizzato alla confisca, e che il Tribunale non avrebbe risposto sulla doglianza.  E’ sufficiente al riguardo constatare che il motivo è formulato in modo generico, senza riportare specificamente né la parte del decreto in cui il gip avrebbe dovuto considerare la questione e non l’avrebbe fatto, né

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genetici di cautele reali”  (da ultimo, proprio riguardo al sequestro preventivo, Cass. sez. 6, 10 gennaio 2013, n. 6589; v. altresì Cass. sez. 5, 1 ottobre 2010, n. 35532; Cass. sez. 3, 15 giugno 200, n. 26583; sez. un.. 13 febbraio 2004, n. 5876), non rilevando invece una mera illogicità o incompletezza dell’apparato motivazionale (Cass. sez. 6, 20 febbraio 2009, n. 7472; Cass. sez. 5, 28 febbraio 2007, n. 8434). Tanto premesso, non si può non rilevare che la doglianza è la riproposizione di una analoga presentata al Tribunale, avendo l’attuale ricorrente lamentato in tal sede la violazione dell’art. 220 disp. att. c.p.p. con conseguente inutilizzabilità delle dichiarazioni dei legali rappresentanti delle società destinatarie delle fatture oggettivamente inesistenti il cui uso delle dichiarazioni tributarie ha successivamente integrato il capo 4 della imputazione. E il Tribunale ha risposto specificamente, rilevando che al momento della acquisizione delle informazioni suddette dagli atti non risulta chiaro che gli inquirenti fossero già pervenuti a conoscenza della natura di cartiera della A.A.P. s.r.l. Giurisprudenza consolidata di questa Suprema Corte insegna che “il verbale di constatazione della Guardia di Finanza costituisce un atto amministrativo extraprocessuale, come tale acquisibile e utilizzabile per provare la sussistenza dei reati tributari ex art. 234 c.p.p.; ma qualora emergano indizi di reato, il verbale diventa inutilizzabile nella parte redatta successivamente a tale emersione se non si procede secondo le modalità di cui all’art. 220 disp. att. c.p.p.” (Cass. sez. 3, 18 novembre 2008-18 febbraio 2009, n. 6881; Cass. sez. 3, 1 aprile 1998, n. 7820; Cass. sez. 3, 21 gennaio 1997, n. 1969), norma la cui osservanza, nell’ambito di attività ispettive o di vigilanza, è prevista per assicurare le fonti di prova in presenza appunto di indizi di reato ed è presidiata dalla inutilizzabilità (cfr. Cass. sez. 3, 10 febbraio 2010, n. 15372). Il discrimen si incentra quindi sul momento di emersione degli indizi di reato, che il Tribunale nega fosse già avvenuta quando furono raccolte dalla Guardia di Finanza le dichiarazioni dei legali rappresentanti delle società che, in seguito, sarebbero risultate le fruitrici delle F.O.I. emesse dalla cartiera amministrata di fatto dall›indagato. Che sussistessero o meno all›epoca gli indizi è valutazione di merito in ordine al significato degli atti fino ad allora acquisiti; valutazione che, logicamente, è stata espletata dal giudice di merito, e che non può essere rivista dal giudice di legittimità. Ne è consapevole, a ben guardare, lo stesso ricorrente, che tenta di spostare il discorso sulla condizione soggettiva degli operanti, per sostenere che al Tribunale «sembra che l›inutilizzabilità di un atto dovrebbe essere fatta discendere solo in caso di sussistenza dell›elemento soggettivo doloso da parte dell›operante». L›argomento è capzioso: la valutazione sull’esistenza di un quadro indiziario quando viene effettuato il verbale di constatazione non può che essere oggettiva nel suo contenuto, si

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la doglianza addotta dinanzi al Tribunale. Il fatto poi che quest’ultimo abbia definito non necessaria la prova concreta del conseguimento di un “personale profitto” è qualificabile come frase impropria che peraltro trova correzione nello stesso complessivo apparato motivazionale dell’ordinanza impugnata, la quale, come sopra già evidenziato, ha descritto la complessiva condotta criminosa atta a integrare il fumus commissi delicti in relazione a un reato che non poteva non essere realizzato se non a fronte di un concreto compenso a chi gestiva la cartiera da parte dei soggetti che avrebbero poi utilizzato le F.O.I. per le proprie evasioni fiscali. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. PQM (Omissis) *** Nota a sentenza Con la sentenza n. 27449 del 24 Giugno 2014, la Terza Sezione Penale della Suprema Corte, in conformità all’orientamento maggioritario sul punto, ha confermato la valenza probatoria del verbale di constatazione redatto nell’ambito di un accertamento fiscale, purché, nelle ipotesi in cui emergano indizi di reato a carico del contribuente/indagato, l’atto prosegua nell’acquisizione delle fonti di prova nel pieno rispetto delle garanzie difensive previste dal codice di rito. La questione al vaglio della Corte sembra pertanto svilupparsi intorno al problema, già affrontato in numerose pronunce della Corte di legittimità, sulla natura giuridica del verbale di accertamento e sull’utilizzabilità dello stesso ai fini probatori, focalizzando l’attenzione ancora una volta sul momento preciso nel quale si rende necessario procedere ai sensi dell’art. 220 disp. att. c.p.p., il quale prevede che quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice. Dalla mancata applicazione della norma non può che discendere una declaratoria di inutilizzabilità degli elementi di prova acquisiti successivamente nel verbale. Nonostante questa pronuncia si inserisca nell’orientamento, da ritenersi ormai consolidato, favorevole all’utilizzabilità dell’atto di accertamento tributario nel processo penale, il principio enunciato merita approfondimento soprattutto in ordine alla compatibilità tra i principi cardine della disciplina tributaria e quelli, in parte diversi, della materia processualpenalistica, tema che presenta più punti di criticità. Criticità che affondano le proprie radici nella genesi normativa del verbale di accertamento previsto dall’art. 24 l. 7 gennaio 1929 n. 4, e nella presunzione di veridicità qualificata attribuitagli dall’art. 153 del Codice di procedura penale ante riforma, il quale prevedeva espressa122

mente che il verbale “faceva fede fino a impugnazione di falso, in quanto il pubblico ufficiale attesta di aver fatto o essere avvenuto in sua presenza”, attribuendo all’atto amministrativo piena valenza probatoria nel processo penale. L’intervenuta novella del Codice di procedura penale del 1989, rideterminando le regole di formazione della prova rideterminate in ossequio al principio di oralità in contraddittorio tra le parti, obbligava ad un drastico cambio di direzione nei confronti delle prove precostituite, con l’abrogazione conseguente anche dell’articolo richiamato e della relativa presunzione di veridicità contenuta nello stesso. Di fronte alla radicale presa di posizione del Legislatore sulla formazione della prova e della contemporanea sopravvivenza dell’art. 24 l. 7 gennaio 1929 n. 4, ancora implicitamente richiamato nelle disposizioni degli art. 220 e 221 disp. att. c.p.p., atteggiamento sintomatico della volontà di preservare l’utilizzabilità del verbale di constatazione per gli accertamenti di violazioni penali tributarie, si pone pertanto all’interprete il delicato compito di sopperire alle solite lacune normative attraverso un certosino lavoro ermeneutico, nel quale deve inserirsi anche la pronuncia in esame, volto a fornire l’esatta qualificazione giuridica del verbale di constatazione ed i limiti alla sua utilizzabilità nel corso di un procedimento penale. Il dibattito è più che mai attuale e riguarda, in particolare, la natura giuridica del verbale, certamente da qualificarsi complessa, considerata la sua conformità ai dettati normativi di matrice tributaria. Infatti, va esclusa certamente la riconducibilità del medesimo alla categoria degli atti processuali e questo semplicemente in virtù del fatto che non è espressamente previsto da alcuna norma del codice di rito o delle norme di attuazione; ugualmente deve ritenersi non qualificabile come “particolare modalità di inoltro della notizia criminis”, trattandosi di atto avente connotati sostanzialmente diversi1. Se l’atto è di complessa interpretazione da un punto di vista oggettivo, deve ritenersi altrettanto critico sotto il profilo soggettivo, a causa della necessità di individuare in capo agli agenti accertatori lo status di “polizia giudiziaria”, qualifica per un verso vietata espressamente dalle norme regolatrici dei poteri in capo all’Amministrazione finanziaria, mentre, per altro verso, implicitamente attribuito in seno agli agenti della Guardia di Finanzia, dotati della duplice veste di organi di controllo amministrativo e di organi di polizia giudiziaria. Nonostante le prospettate problematiche derivanti dalla compatibilità del verbale di constatazione rispetto al sistema processuale penale, unica strada percorribile (ad oggi invero non si contano pronunce difformi) appariva il riconoscimento dell’atto quale documento 1

Cass. pen., sez. III, 10 aprile 1997, n. 4432.

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Cass. pen., sez. V, 26 ottobre 2004, n.46193.

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Cass. pen., sez. III, 03 luglio 1998, n. 7820 – Cass. pen., sez. III, 18 novembre 2008, n. 6881. 3 Colaianni. 4 Cass. pen., sez. III, 29 ottobre 1993, n. 1740. 5 Bersani, Processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza: limiti all’utilizzabilità in sede penale, 1999 – Morginini, Processo verbale di constatazione. Sua utilizzabilità, riferibilità. 2

parlarsi di documentazione, la quale è riferibile ad atti formatisi nel medesimo procedimento. Il verbale di constatazione, pertanto, secondo tale prospettazione, rappresenterebbe documentazione di un fatto del medesimo procedimento, potendo addirittura definirsi la genesi del procedimento stesso, e, come tale, non potrebbe affatto trovare ingresso nel dibattimento sotto forma di documento. L’insorta controversia, frutto dell’assenza di una espressa regolamentazione normativa, ha trovato un primo assestamento con l’intervento delle Sezioni unite nella sentenza n. 41281 del 18 dicembre 2006, ove, occupandosi della definizione di atto irripetibile in relazione ad un verbale della polizia giudiziaria, si affermava l’importante principio secondo cui, la violazione del principio dell’oralità e della formazione della prova in contraddittorio doveva ritenersi operazione legittima, tutte le volte in cui ci si trovasse dinanzi ad atti non riproducibili nel dibattimento, allorquando la genuinità ed affidabilità delle immediate percezioni ivi cristallizzate sarebbero senz’altro disperse ove si attendesse la fase dibattimentale. Ne consegue che il verbale di constatazione deve ritenersi un atto scindibile nel suo contenuto, potendosi ritenere irripetibili, e pertanto acquisibili ai sensi dell’art. 431 c.p.p., esclusivamente le parti in cui vengano documentate situazioni modificabili, cioè situazioni caratterizzate dall’esistenza di un risultato ulteriore rispetto alla mera attività ispettiva della polizia giudiziaria. Il supporto interpretativo fornito dalla sentenza delle Sezioni unite del 2006 ha rappresentato senz’altro un punto di partenza per le successive pronunce, ponendosi esattamente tra i due orientamenti riportati, attribuendo al verbale di constatazione natura di atto complesso dal contenuto frazionabile, acquisibile quale prova documentale nelle parti descrittive delle operazioni espletate utile esclusivamente come spunto per trarre elementi di giudizio6, e conferendo valore di atto irripetibile alle parti descrittive di circostanze soggette a modificazione, quali possono essere a titolo esemplificativo le risultanze dei magazzini. La sentenza della Terza Sezione del 24 Giugno 2014, ribadendo la natura documentale del verbale acquisibile ai sensi dell’art. 234 c.p.p., ne subordina l’utilizzabilità al rispetto, nelle ipotesi di sopravvenienza di indizi di reato a carico del contribuente, delle regole processuali previste dall’art. 220 disp. att. del codice di rito, evento necessario affinché si salvaguardino le fonti di prova da profili di inutilizzabilità patologica. La Corte ha posto nuovamente l’accento sulla necessità di procedere in modo più rigoroso ed in ossequio alle garanzie difensive previste dal codice di rito nella prosecuzione delle attività ispettive in tutte le ipotesi in cui sopravvengano indizi di reato, soffer-

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extraprocessuale ricognitivo di natura amministrativa, da considerarsi, pertanto, quale prova documentale ai sensi dell’art. 234 c.p.p.2 Anche a fronte di un giudizio pressoché conforme della giurisprudenza, va rimarcato, invece, l’atteggiamento di una parte della dottrina dichiaratamente favorevole all’esclusione del verbale di constatazione dagli atti acquisibili nel dibattimento, dovendosi ritenere possibile esclusivamente l’acquisizione dei singoli documenti menzionati nel verbale, quali le fatture, le scritture contabili e tutti gli altri atti oggetto della verifica degli accertatori, nella pienezza del contraddittorio ed in ossequio al richiamato principio di oralità nella formazione della prova3. Se appare affrontato e risolto il problema della qualificazione giuridica del verbale, permane il profilo di maggiore incertezza in ordine alla utilizzabilità dello stesso in sede dibattimentale. Una parte di certo minoritaria della giurisprudenza ha ritenuto il verbale di constatazione quale atto fondamentalmente irripetibile ed acquisibile al fascicolo del dibattimento ab origine ai sensi dell’art. 431 lett. b) c.p.p.4 La tesi, in verità, non sembra del tutto condivisibile. Infatti, è la definizione stessa di atto irripetibile che dovrebbe automaticamente escludere dal proprio novero l’atto di accertamento, il cui contenuto rappresenta una attività di documentazione delle operazioni ispettive portate a termine dagli agenti e di certo non definibili come operazioni destinate a subire modificazioni o estinguersi, fatta eccezione per ipotesi particolari di cui si dirà più avanti, ma che sembrano del tutto irrilevanti ai fini della corretta interpretazione. L’orientamento più diffuso, nel quale riteniamo debba inserirsi anche tale sentenza, sostiene, invero, in ossequio alla definizione giuridica di atto extraprocessuale ricognitivo di natura amministrativa del verbale di constatazione, che questi possa essere acquisito come atto rappresentativo di un fatto, cioè descrittivo dell’attività ispettiva svolta e pertanto acquisibile ai sensi dell’art. 234 c.p.p. esclusivamente nella parte anteriore alla manifestazione degli indizi di reato. Nonostante però la giurisprudenza di legittimità si sia assestata sulla tesi richiamata, deve segnalarsi l’orientamento dottrinale contrario5, a mente del quale, pur in assenza di una definizione certa di documento ai sensi dell’art. 234 c.p.p., questi deve ritenersi quale atto scritto rappresentativo di un fatto storico compiuto fuori dal procedimento nel quale si chiede che questi abbia ingresso. In caso contrario dovrebbe

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mandosi nuovamente sulla questione irrisolta dell’esatta individuazione del momento in cui emergono gli indizi di reato. Il principio garantista espresso, finalizzato, ancora una volta, ad appianare le divergenze tra la genesi dell’atto amministrativo ed il processo penale, non tiene conto però delle incompatibilità sostanziali e processuali che sono alla base dei due sistemi che si intendono far convivere. Appare evidente il notevole dislivello tra la rigidità ed i formalismi di una indagine tributaria, in cui deve inserirsi il verbale di constatazione quanto meno nel momento propulsivo dell’ispezione, rispetto alle investigazioni criminali. Il modus operandi degli accertatori, dotati di un alto tasso di discrezionalità nell’acquisizione e valutazione degli atti, è senz’altro incompatibile con la disciplina processualpenalistica. Infatti, tra i profili di collegamento tra le due discipline è proprio il rimando alla nozione di “indizi di reato” prevista dall’art. 220 delle disposizioni attuative che mostra i profili di incertezza maggiori, proprio perché, differentemente alla comunicazione di notizia di reato, la quale presuppone quantomeno un contorno oggettivo definito seppur non nel dettaglio, l’indizio di reato lascia intendere un valutazione presuntiva dell’esistenza di un reato sulla base di elementi già rilevati, giudizio che, escluse le ipotesi di cognizione istantanea del reato nei casi di superamento delle soglie di punibilità, potrebbe pregiudicare la prosecuzione delle indagini per una scarsa o insufficiente attenzione rivolta alle risultanze investigative. Lo sforzo encomiabile della Corte di ancorare la valutazione degli indizi di reato ad un giudizio oggettivo e complessivo del materiale acquisito da parte degli operatori, non tiene conto dei fattori incidentali che si insinuano nella formazione del verbale, si pensi alla

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durata delle ispezioni, talvolta lunghe anche diversi mesi, le modalità esecutive degli accertamenti affidate all’autonomia e discrezionalità degli agenti, il ruolo attivo del contribuente nelle fasi ispettive o ancora il potere del personale dell’Agenzia delle Entrate, privo delle opportune competenze per affrontare valutazioni giuridiche, di poter effettuare controlli e redigere verbali al pari della Guardia di Finanza. Questi elementi incidentali che si inseriscono nella fase genetica del verbale non forniscono elementi utili per consentire di determinare, seppur in via astratta, il momento necessario per procedere nel rispetto del codice di rito, conferendo il potere di valutazione degli indizi di reato agli agenti ed alle doti di giudizio degli stessi. È evidente che giurisprudenza e dottrina, verosimilmente prendendo atto della complessità della materia tributaria, siano assolutamente restie a voler rinunciare al verbale di constatazione quale fonte di prova necessaria per l’accertamento della verità, difficilmente sostituibile da una prova orale da formarsi in contraddittorio. Da questo punto di vista, sono pertanto auspicabili interventi legislativi che disciplinino in modo chiaro l’azione di accertamento tributario nel rispetto delle regole processuali e delle garanzie costituzionali in favore del contribuente/ indagato. Il traguardo da raggiungere è più che mai importante nell’evoluzione del diritto penale tributario, nella necessità di regolamentare la formazione del verbale affinché convivenze impossibili come tra il principio tributario di leale collaborazione tra Fisco e contribuente, addirittura sanzionato in caso di violazione, ed uno tra i tanti e sacrosanti diritti dell’indagato quale il principio “nemo tenetur se detegere”, trovino finalmente il modo di coesistere.

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a cura di Angelo Pignatelli Avvocato

*** Le Sezioni unite sono chiamate a dare risposta alla seguente questione:«se sia necessario il previo interrogatorio in caso di nuova emissione di misura cautelare, a seguito di dichiarazione di inefficacia di quella precedente, per il mancato rispetto dei termini nel procedimento di riesame». Il supremo Consesso dopo aver fornito una breve e sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento, evidenzia che, secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità, la Corte di cassazione ha sempre escluso che il giudice per le indagini preliminari che accolga la richiesta di ripristinare il regime cautelare nei confronti dell’indagato debba preventivamente interrogarlo. Un primo arresto in tal senso si rinviene, negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore del nuovo codice, in una sentenza della sesta Sezione, nella quale si afferma che il principio dell’art. 302 c.p.p., secondo cui non è possibile emettere una misura di custodia cautelare se non dopo la effettiva cessazione del precedente stato di detenzione, nonché dopo l’interrogatorio dell’indiziato o la sua mancata comparizione, non è suscettibile di interpretazione analogica e pertanto non si applica al di fuori dell’ipotesi ivi prevista di estinzione della misura per omesso interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare, come nei casi di estinzione della misura per altra causa o nei casi di liberazione

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Nuova misura cautela – Necessità di un nuovo interrogatorio: condizioni – Esclusione Nell’ipotesi di emissione di nuova misura cautelare custodiale in seguito alla dichiarazione di inefficacia, ai sensi dell’art. 309 c.p.p., commi 5 e 10, di quella precedente, il giudice per le indagini preliminari non ha il dovere di interrogare l’indagato prima di ripristinare nei suoi confronti il regime custodiale e non è tenuto a reiterare l’interrogatorio di garanzia neanche successivamente, sempre che l’interrogatorio sia stato in precedenza regolarmente espletato e sempre che la nuova ordinanza cautelare non contenga elementi nuovi e diversi rispetto alla precedente.

per originaria detenzione sine titulo, ad esempio per arresto arbitrario avvenuto all’estero (sez. 6, n. 1510 del 19 aprile 1990, Spezio, Rv. 187262). Il principio viene ribadito in riferimento a fattispecie di reiterazione di ordinanza di custodia cautelare annullata per vizi di forma, precisandosi che la disposizione di cui all’art. 302 c.p.p., riguarda solo il caso ivi previsto di estinzione della misura per omesso interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare nel termine prescritto: in tutte le altre ipotesi di estinzione o di annullamento del relativo provvedimento, sempre che l’interrogatorio sia stato regolarmente espletato, la reiterazione dell’atto istruttorio sarebbe infatti del tutto ingiustificata (sez. 1, n. 5038 del 02 novembre 1994, Belato, Rv. 200331; sez. 6, n. 44 del 12 gennaio 1995, Tramacera, Rv. 200911). Successivamente la giurisprudenza ha provveduto a puntualizzare le ragioni e la portata della impossibilità di applicazione analogica dell’art. 302 c.p.p. (sez. 6, n. 1122 del 15 marzo 1996, Di Sarno, Rv. 204886). Negli anni a seguire, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito il predetto orientamento in ulteriori pronunce (sez. 1, n. 6496 del 17 dicembre 1998, Di Martino Rv. 212811; sez. 4, n. 1412 del 05 maggio 1999, Gammarota, Rv. 213817; sez. 6 n. 3245 del 13 ottobre 1999, Caridi, Rv. 216628; sez. 6, n. 669 del 01 febbraio 2000, Carloni, Rv. 215407; sez. 1, n. 23482 del 28 febbraio 2003, Pittaccio, Rv. 225326), tutte concordi nell’escludere categoricamente la necessità di un nuovo interrogatorio in caso di inefficacia dichiarata ai sensi dell’art. 309, comma 10, del codice di rito. Il carattere di mera reiterazione della misura, dato da un compendio indiziario e cautelare del tutto immutato, rendeva un eventuale nuovo interrogatorio “una inutile formalità”, pur ammettendosi la possibilità – ferma restando l’assenza di qualsiasi obbligo e di qualsiasi conseguente sanzione processuale in caso di omissione – che il giudice ritenesse comunque opportuno espletarlo “secondo il suo prudente apprezzamento” (sentenza Di Martino, cit.) La non necessità di reiterazione dell’interrogatorio di garanzia in caso di caducazione della misura cautelare precedentemente emessa per motivi esclusivamente formali è stato ribadita in casi analoghi: ad es., nella procedura relativa al mandato di arresto Europeo,

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CORTE DI CASSAZIONE Sezioni unite penali, sentenza 01 luglio 2014 (ud. 24 aprile 2014), n. 28270

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I contrasti risolti dalle Sezioni unite penali

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con riferimento al caso di sopravvenuta inefficacia di ordinanza restrittiva della libertà personale a causa del mancato invio da parte dell’autorità richiedente degli atti previsti dalla l. 22 aprile 2005, n. 69, art. 13, (sez. 6, n. 21974 del 11 maggio 2006, Ramoci, Rv. 234272) ovvero in caso di misura cautelare disposta da giudice incompetente e rinnovata ad opera di quello competente a norma dell’art. 27 c.p.p. (sez. 5, n. 3399, del 27 ottobre 2009, Zarcone, Rv. 245836; sez. 5, n. 43281, del 17 ottobre 2008, Negro, Rv. 241726). In riferimento a quest’ultima fattispecie si è segnatamente sottolineato che l’esigenza di garanzia sottesa all’interrogatorio di cui all’art. 294 c.p.p. deve ritenersi soddisfatta ampiamente dall’interrogatorio reso al giudice incompetente, stante la validità, efficacia ed utilizzabilità dell’atto anche da parte del giudice competente (sez. un., n. 39618 del 26 settembre 2001, Zaccardi, Rv.219975, cit.). L’indirizzo contrario a cui mostra di aderire la Sezione rimettente è giustificato invece, in considerazione della asserita maggiore attenzione prestata alle garanzie difensive nella fase cautelare, che afferma la necessità di un nuovo interrogatorio anche nel caso in cui la precedente ordinanza custodiale sia divenuta inefficace per effetto di quanto previsto dall’art. 309 c.p.p., comma 10. Tale orientamento, espresso in una decisione della medesima Sezione (sent. n. 5135 del 12 novembre 2010, Toni, Rv. 249693), sarebbe confermato da altri due precedenti (sez. 6, n. 2119 del 10 giugno 1998, Manfredi, Rv. 211751; sez. 5, n. 22801 del 11 maggio 2010, Schirripa, Rv. 247517). Viene ancora citato un unico precedente giurisprudenziale, che afferma la necessità di nuovo interrogatorio anche nel caso in cui la precedente ordinanza custodiale sia divenuta inefficace per effetto di quanto previsto  dall’art. 309 c.p.p., comma 10: sentenza emessa dalla quinta Sezione, n. 5135 del 12 novembre 2010, Toni, Rv. 249693. In sintesi, in quest’unico precedente effettivamente difforme la necessità del nuovo previo interrogatorio (per quanto esteso anche ai casi di reiterazione di misura dichiarata inefficace per vizi di forma diversi da quello previsto dall’art. 302 c.p.p.) è stata collegata alle sole ipotesi di misura “nuova”, non meramente reiterativa o sostitutiva della precedente, situazione quest’ultima nella quale l’adempimento non sarebbe necessario. Dalla disamina dei precedenti giurisprudenziali, le Sezioni unite ribadiscono che non è riscontrabile nella giurisprudenza di legittimità un reale orientamento contrario rispetto a quello oramai consolidato che ha stabilito che nell’ipotesi di emissione di nuova misura custodiale in seguito alla dichiarazione di inefficacia, ai sensi dell’art. 309 c.p.p., commi 5 e 10, di quella precedente, il giudice per le indagini preliminari non ha il dovere di interrogare l’indagato prima di ripristinare nei suoi confronti il regime carcerario e non è tenuto a 126

reiterare l’interrogatorio di garanzia neanche successivamente quando la misura cautelare precedentemente emessa sia caducata per motivi esclusivamente formali, sempre che l’interrogatorio sia stato in precedenza regolarmente espletato e sempre che la nuova ordinanza cautelare non contenga elementi nuovi e diversi rispetto alla precedente. A tale consolidato orientamento il Supremo Collegio ha pienamente aderito posto che l’interrogatorio in questione è posto a garanzia dell’imputato, sicché tale garanzia non ricorre ove lo stesso sia stato messo nelle condizioni di esprimere in precedenza le sue difese sulla medesima imputazione (sez. 2, n. 9258 del 23 novembre 2012, Sarpa. Rv. 254870), giurisprudenza confortata da altre pronunce relative a fattispecie analoghe (come nel caso del giudice che, avendo ricevuto gli atti da quello dichiaratosi incompetente, abbia rinnovato, ai sensi dell’art. 27 c.p.p., l’ordinanza cautelare precedentemente emessa, per il quale si è ritenuto che non ricorre l’obbligo di interrogare nuovamente l’indagato ai sensi dell’art. 294 c.p.p., salvo che si contestino elementi nuovi e diversi: (in particolare sez. 5, n. 43281 del 17 ottobre 2008, Negro, Rv. 241726) e significativamente avallata dal Giudice delle Leggi. La Corte costituzionale ha, sul punto, ripetutamente affermato che l’interrogatorio previsto dall’art. 294 c.p.p., comma 1, consistendo in un colloquio diretto tra la persona destinataria della misura cautelare e il giudice che l’ha adottata, è specificamente rivolto a consentire a quest’ultimo di verificare la sussistenza o la permanenza delle condizioni poste a base del provvedimento e costituisce quindi, fra tutti, lo strumento di difesa più efficace in relazione alla cautela disposta (sentenze n. 95 del 2001, n. 32 del 1999 e n. 77 del 1997); con ciò implicitamente ribadendo la assoluta necessità dell’espletamento tempestivo di tale atto e la inutilità, una volta che sia stato validamente effettuato, di una sua ripetizione in presenza di un compendio indiziario e cautelare del tutto immutato. Dalla disamina suindicata le Sezioni unite hanno enunciato il seguente principio di diritto: «Nell’ipotesi di emissione di nuova misura cautelare custodiale in seguito alla dichiarazione di inefficacia, ai sensi dell’art. 309 c.p.p., commi 5 e 10, di quella precedente, il giudice per le indagini preliminari non ha il dovere di interrogare l’indagato prima di ripristinare nei suoi confronti il regime custodiale e non è tenuto a reiterare l’interrogatorio di garanzia neanche successivamente, sempre che l’interrogatorio sia stato in precedenza regolarmente espletato e sempre che la nuova ordinanza cautelare non contenga elementi nuovi e diversi rispetto alla precedente».

*** Il quesito al quale le Sezioni unite sono state chiamate a dare una risposta è il seguente: «Se, nel caso in cui il giudice abbia sospeso i termini di fase – avvalendosi del disposto dell’art. 304 c.p.p., comma 2, che consente tale sospensione nel caso di dibattimenti o di giudizi abbreviati particolarmente complessi relativi ai reati previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a) – il limite del doppio del termine di fase (previsto dal comma 6 dell’art. 304) possa essere ulteriormente superato in forza dell’art. 303, comma 1, lett. b), n. 3-bis, che prevede (sempre nel caso dei processi per i delitti di cui all’art. 407, comma 2, lett. a), un ulteriore aumento fino a sei mesi del termine di fase da imputarsi o alla fase precedente (qualora il termine di quella fase non sia stato completamente utilizzato) ovvero ai termini di cui alla lett. d) del medesimo art. 303 (relativo al giudizio di legittimità)”. I Giudici Ermellini prima di affrontare il tema proposto hanno dovuto puntualizzare due aspetti preliminari. Il primo riguardava i criteri utilizzabili per individuare i termini di fase dopo la sentenza di condanna di I grado: precisano i Supremi Giudici che quando la sentenza di condanna in primo grado sia stata emessa, il riferimento è espressamente indicato (dall’art. 303, comma 1, lett. e) nella pena in concreto inflitta (la giurisprudenza di legittimità è inequivoca sez. 6, n. 45626 del 18 luglio 2013, Cimmino, Rv. 258150; sez. 2, n. 41180 del 26 settembre 2013, Guarro, Rv. 257070). Il secondo aspetto riguardava l’affermazione, secondo cui il c.d. “recupero” del periodo di tempo non utilizzato nel termine di fase non sarebbe consentito nel giudizio di appello ma esclusivamente, per il di-

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Sospensione dei termini di durata della custodia cautelare: limite del doppio termine fase – Recupero dei termini di sei mesi riferibili ad altre fasi: esclusione Nel caso di sospensione dei termini di fase della custodia cautelare – disposta in base all’art. 304 c.p.p., comma 2, nell’ipotesi di dibattimento o di giudizio abbreviato particolarmente complesso relativo ai reati previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a) – il limite del doppio del termine di fase (previsto dall’art. 304, comma 6) non può essere ulteriormente superato in forza dell’art. 303, comma 1, lett. b), n. 3-bis, che prevede (sempre nel caso dei processi per i delitti di cui all’art. 407, comma 2, lett. a) un ulteriore aumento fino a sei mesi del termine di fase da imputarsi o alla fase precedente (qualora il termine di quella fase non sia stato completamente utilizzato) ovvero ai termini di cui al medesimo art. 303, lett. d), (relativo al giudizio di legittimità).

sposto dell’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3-bis, nella fase delle indagini preliminari e in quella del giudizio di legittimità. Sul punto afferma il Supremo Consesso che la norma indicata si riferisce infatti al termine di fase tra il provvedimento che dispone il giudizio fino al momento anteriore alla pronunzia della sentenza di primo grado e indica come periodi possibili di “recupero” quello (non utilizzato) delle indagini preliminari e quello (non ancora utilizzato ma che subirà la corrispondente diminuzione) del giudizio di legittimità. Ma il fatto che il “recupero” possa riferirsi esclusivamente a queste due fasi non significa, che il prolungamento conseguente al recupero non possa essere utilizzato e dichiarato nel giudizio di appello quando il giudice verifichi il superamento del termine di fase pur avvenuto in una fase precedente. Secondo un indirizzo maggioritario la risposta negativa al quesito indicato era indiscussa perché fondata sull’espressione letterale usata dall’art. 304, comma 6, che, nel prevedere il raddoppio dei termini di fase nel caso di dichiarata sospensione dei termini per la complessità del giudizio, precisa che non si debba tener conto “dell’ulteriore termine previsto dall’art. 303, comma 1, lett. b), n. 3-bis”. A parte un’isolata pronuncia della seconda Sezione (sent. n. 9148 del 30 maggio 2002, Reccia, n. m.) la giurisprudenza successiva è stata per molti anni unanime nel ritenere non cumulabili le cause di aumento (art. 304) e sospensione (art. 303). In sintesi le ragioni poste a fondamento di questo orientamento possono così riassumersi: – la formulazione letterale della norma (art. 304, comma 6), ed in particolare l’espressione utilizzata (“senza tenere conto dell’ulteriore termine”), non consentirebbe un’interpretazione diversa da quella che conduce all’esclusione della possibilità di pervenire al cumulo dei periodi di sospensione; – anche le decisioni che ritengono non decisiva la formulazione dell’espressione ricordata affermano che l’uso dell’avverbio “comunque” utilizzato nella prima parte della norma (“La durata della custodia cautelare non può comunque superare il doppio…”) rafforzerebbe l’interpretazione che esclude la possibilità di cui trattasi costituendo un insuperabile confine del limite indicato (vd., da ultimo, sez. 6, n. 26127 del 27 giugno 2011, Grace, n.m.; sez. 6, n. 38671 del 07 ottobre 2011, Amasiatu, Rv. 250847); – il procedimento di formazione della norma dimostra che il legislatore ha volutamente escluso la possibilità di cumulare i termini in esame prevedendo, nella legge di conversione, questo divieto che il decreto-legge non contemplava (si veda sez. 1, n. 6239 del 18 dicembre 2009, Cammarata, Rv. 245989). Il difforme orientamento, è rappresentato (oltre che dal risalente citato precedente del 2002) dalla già richiamata sentenza della sez. 5, n. 30759 del 11 luglio

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2012, Ali Sulaiman, Rv. 252938. Questa decisione si pone consapevolmente in contrasto con il precedente orientamento uniforme della giurisprudenza di legittimità e contesta, preliminarmente, la tesi secondo cui la formulazione letterale della norma osterebbe all’interpretazione costantemente seguita. Secondo questa decisione esisterebbe inconciliabilità tra l’avverbio “comunque” e la frase successiva “senza tenere conto” perché la prima espressione “sembra introdurre una previsione perentoria di insuperabilità” mentre la locuzione successiva “sembrerebbe, invece, alludere ad una deroga”. Secondo questa sentenza (id est Ali Sulaiman) l’interpretazione sarebbe confermata dai lavori preparatori dai quali “emerge chiaro l’intendimento del legislatore, attraverso l’introduzione dell’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. 3-bis, di offrire al giudice del dibattimento un termine aggiuntivo di trattazione, per impedire la scarcerazione di persone imputate di reati di particolare allarme sociale”. I Giudici Ermellini per dare una corretta risposta al quesito hanno sinteticamente e compiutamente fornito una ricostruzione della genesi delle norme di cui trattasi all’esito del quale la prima considerazione svolta concerne l’assunto che l’attuale assetto normativo-processuale è frutto di una significativa modifica del codice di rito avvenuta, in un contesto unitario, tra l’entrata in vigore del decreto-legge e l’approvazione della legge di conversione. Ne deriva che per le Sezioni unite non ci si trova in presenza di alcuna “stratificazione” normativa ma di una modifica complessiva contestuale che risponde ad un disegno lineare costituito: da una flessibilizzazione dei termini di fase, da un aumento “recuperabile” fino a sei mesi dei termini di fase per i delitti di maggior allarme sociale e da un’espressa previsione che l’aumento per le sospensioni non può essere cumulato, ove si pervenga al doppio del termine di fase, con l’ulteriore aumento previsto dal n. 3-bis in esame. Chiariscono i Supremi Giudici che ci si trova in presenza di una modifica contestuale (che riguarda unitariamente i termini di fase e i casi di sospensione) – anche ammessane l’ambiguità letterale – che senso avrebbe aver inserito la locuzione “senza tenere conto” nell’art. 304, comma 6, ove si accogliesse l’interpretazione della sentenza Ali Sulaiman, posto che il risultato corrispondente a questa tesi (cumulabilità dell’aumento del termine di fase e raddoppio a seguito di sospensione) sarebbe stato raggiunto in modo inequivoco proprio omettendo di inserire questa o altra espressione corrispondente? Evidentemente il legislatore della conversione – afferma il Supremo Consesso – ha ritenuto di poter conseguire il risultato dichiaratamente perseguito con il decreto-legge con la flessibilizzazione dei termini di fase di cui si è detto senza peraltro pervenire alla duplicazione degli aumenti dei termini di fase che avrebbe potuto porre anche problemi di legittimità costituzionale. 128

Così ricostruita la genesi della norma i Giudici del Supremo Consesso verificano anche se l’interpretazione letterale, invocata dagli opposti orientamenti, abbia effettivamente carattere di ambiguità. Secondo l’opinione delle Sezioni unite, logica sistematica e lessicale, l’uso dell’avverbio “comunque” fa propendere certamente per la soluzione negativa sulla possibilità di cumulo dei prolungamenti, anche se non appare decisiva (verosimilmente se mancasse questa parola il problema interpretativo si attenuerebbe ma non sarebbe escluso). Sembra invece decisiva la collocazione della locuzione “senza tenere conto” che segue quella “non può comunque superare il doppio …” indicativa di un divieto che non può che essere riferito a quanto si afferma nella premessa cioè al verbo superare. Insomma la frase indica chiaramente che nel calcolo per verificare l’eventuale superamento del doppio non si deve tener conto di quell’aumento. È come se l’aumento di sei mesi non esistesse; il giudice deve calcolare il doppio del termine di fase come se il n. 3-bis non fosse mai stato introdotto. Ma a che fine non se ne deve tener conto? È la premessa che spiega il risultato interpretativo, e la premessa dice che la durata non può comunque superare il doppio; quindi la frase successiva serve a spiegare che ai fini del calcolo del doppio non si tiene conto dell’ulteriore termine. Del resto analoga espressione viene utilizzata dall’art. 304 c.p.p., comma 7, laddove si prevede che nel computo dei termini raddoppiati “non si tiene conto dei periodi di sospensione” per abbandono di difesa e nessuno ha mai dubitato che questa sospensione non vada proprio presa in considerazione; né si comprende l’argomento letterale che la sentenza Ali Sulaiman vorrebbe trarre da un’asserita diversa formulazione di questa norma rispetto a quella che interessa, che è invece sostanzialmente identica come risulta dalla lettera delle due previsioni entrambe dirette ad evitare che nel calcolo si tenga conto di determinate ipotesi (nel primo caso dell’ulteriore aumento del termine di fase; nel secondo di determinate cause di sospensione). Sempre sotto il profilo letterale non è poi agevole seguire l’argomentazione della sentenza Ali Sulaiman secondo cui l’avverbio “comunque” e la locuzione “senza tener conto” costituirebbero elementi lessicali in contraddizione tra di loro perché l’avverbio sembra introdurre una regola insuperabile mentre l’altra espressione pare alludere ad una deroga. In realtà le due espressioni operano su piani diversi: certamente l’avverbio ha un significato confermativo ma l’altra espressione conferma soltanto quali ulteriori regole occorre seguire per l’applicazione del principio. Evidenziano ancore le Sezioni unite che la giurisprudenza di legittimità anteriore alla sentenza Ali Sulaiman ha elaborato ulteriori condivisibili argomenti di natura logico sistematica che avvalorano l’interpretazione confermata dall’uso dei criteri letterale e stori-

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anche in questo contesto valgono pur sempre i principi, scolpiti dalla Corte costituzionale (nella sentenza n. 299 del 2005) che ha riaffermato la “natura servente che la Costituzione assegna alla carcerazione preventiva rispetto al perseguimento delle finalità del processo, da un lato, e alle esigenze di tutela della collettività, dall’altro, tali da giustificare, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale di chi non è ancora stato giudicato colpevole in via definitiva”. La sentenza del Giudice delle leggi, partendo dalla premessa della necessità di rispettare i “principi di adeguatezza e di proporzionalità, operanti anche in relazione ai limiti che devono incontrare la durata della custodia cautelare” precisa che “ove siano previsti termini massimi in relazione alle varie fasi del procedimento, la relativa disciplina deve essere tale da assicurare in ogni modo un ragionevole limite di durata della custodia, in conformità d’altra parte ai parametri di proporzionalità e adeguatezza interni allo stesso precetto sancito dall’ultimo comma dell’art. 13 Cost.”. E ribadisce che “nel sistema attuale, la durata ragionevole è, appunto, assicurata anche dai termini massimi di fase, in quanto proporzionati alla effettiva evoluzione della situazione processuale dell’imputato”. La Corte costituzionale si è dunque espressa in modo inequivocabile: ove previsti anche i termini di fase devono, come quelli complessivi, essere ispirati ai principi di proporzionalità e adeguatezza. Si tratta di principi già in precedenza affermati dalla Corte costituzionale, per es. nella sentenza n. 292 del 1998 nella quale, in tema di regressione del processo, è stato affermato che il limite del doppio dei termini di fase “aderisce anch’esso alla funzione che la norma è chiamata a svolgere: individuare il limite estremo, superato il quale il permanere dello stato coercitivo si presuppone essere “sproporzionato” in quanto eccedente gli stessi limiti di tollerabilità del sistema”. Benché nel testo della CEDU non vi sia un’espressa previsione che disciplini la materia riguardante i termini di custodia cautelare il vincolo riguardante la necessità che la privazione della libertà personale sia il più possibile limitata nel tempo si ricava agevolmente dall’art. 5, comma 3, che prevede che ogni persona arrestata o detenuta “ha il diritto di essere giudicata in un tempo congruo, o liberata durante il corso del procedimento”. L’enunciato è chiarissimo: o la persona sottoposta a custodia cautelare è giudicata “in un tempo congruo” (le sentenze della Corte EDU usano l’aggettivo “ragionevole”) oppure deve essere liberata. V’è un altro aspetto ricollegabile al rispetto della normativa convenzionale ricordata cui fa riferimento la sentenza sez. 6, n. 46482 del 2013, Mennella, Rv. 257710. In questa decisione vengono richiamati i principi più volte affermati dalla Corte EDU sui criteri di

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co ricostruttivo. Sul punto, si è osservato (da sez. 5 n. 22416 del 03 aprile 2007, Vaccaro Rv. 236929) che l’art. 304, comma 7, nello sterilizzare i termini di fase nei casi di vicende patologiche del processo (l’abbandono di difesa) – e quindi consentendo di aggiungere al termine di fase il periodo in cui l’imputato sia rimasto privo di difesa – trova una giustificazione completamente diversa rispetto ai casi di processi di criminalità organizzata nei quali le esigenze processuali (ordinarie o anche straordinarie ma non patologiche) hanno trovato un’adeguata considerazione nel raddoppio del termine di fase senza che sia necessario ricorrere all’ulteriore dilatazione di cui trattasi. Ma ancor più decisivo, secondo i Supremi Giudici è l’argomento storico ricostruttivo (già evidenziato nella citata sentenza della sez. 1, n. 623 del 18 dicembre 2009, Cammarata) ricavabile dal percorso di conversione del d.l. n. 341 del 2000. L’art. 2, comma 2, del decreto-legge prevedeva infatti, espressamente, la possibilità di cumulo di cui si discute perché – dopo aver ribadito la previsione già vigente secondo cui “la durata della custodia cautelare non può comunque superare il doppio dei termini previsti dall’art. 303, commi 1, 2 e 3” – aggiungeva la locuzione “e delle eventuali proroghe, nonché degli eventuali termini residui della fase o del grado precedente”. La norma – del resto coerentemente con la sostanziale eliminazione dei termini di fase – prevedeva dunque (in termini inequivocabili) la possibilità di cumulo del raddoppio con i termini residui della fase o del grado precedente. Orbene vi sarà una ragione – sostengono i Giudici – per cui il legislatore ha sostituito la congiunzione “e” con l’espressione opposta “senza tenere conto”? Il testo del decreto-legge era inequivoco nel senso che nel calcolo dei termini dovessero aggiungersi quelli di cui si discute; la legge di conversione ha eliminato questa formulazione per adottarne altra che, se anche fosse vero che si tratta di espressione ambigua, manifesta l’evidente intenzione del legislatore di eliminare un aggravamento, evidentemente ritenuto eccessivo e di dubbia legittimità costituzionale, della custodia cautelare di fase. Del resto in piena coerenza con il palese intendimento del legislatore della conversione di attenuare gli aspetti più discutibili del testo governativo. V’è un altro aspetto che le Sezioni unite prendono in considerazione. Se anche fosse plausibile la diversa interpretazione che le Sezioni unite non condividono e potesse residuare una margine di opinabilità tra le diverse soluzioni proposte non potrebbe non privilegiarsi un’interpretazione costituzionalmente orientata. È vero, infatti, che entrambe le interpretazioni si muovono all’interno di un sistema in cui sono rimasti immutati, pur dopo la ricordata innovazione normativa, i termini complessivi della custodia cautelare. Ma

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prevedibilità del risultato interpretativo cui perviene l’elaborazione giurisprudenziale. In difetto di questo carattere, secondo il condivisibile argomentare seguito dalla decisione, può ritenersi violato l’art. 7 della CEDU che, secondo un’interpretazione ormai consolidata, riafferma il principio di legalità convenzionale riferibile non solo al diritto di emanazione legislativa ma altresì a quello di derivazione giurisprudenziale. Secondo la sentenza Mennella questo principio è estensibile alle norme processuali e non consente che un’applicazione univoca decennale da parte della Corte di cassazione di un principio affermato a garanzia della libertà della persona possa essere messo nel nulla da una difforme interpretazione, anche se plausibile, proprio perché questo risultato interpretativo non è “prevedibile” dall’agente. Questa interpretazione è conforme ai principi enunciati da Sezioni unite n. 18288 del 21 gennaio 2010, Beschi, Rv. 246651; sentenza nella quale si precisa che il sistema convenzionale “nella prospettiva di salvaguardare la specificità delle tradizioni costituzionali all’interno di un sistema di diritto comune tendenziale, ritiene complementari i due dati, che si integrano tra loro, con la conseguenza che gli elementi qualitativi dell’accessibilità e della prevedibilità di cui parla la Corte si riferiscono non tanto all’astratta previsione legale quanto alla norma vivente, risultante dall’applicazione e dall’interpretazione dei giudici”. Alle luce delle considerazioni sviluppate il Supremo Consesso ha enunciato il seguente principio di diritto:« Nel caso di sospensione dei termini di fase della custodia cautelare – disposta in base all’art. 304 c.p.p., comma 2, nell’ipotesi di dibattimento o di giudizio abbreviato particolarmente complesso relativo ai reati previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a) – il limite del doppio del termine di fase (previsto dall’art. 304, comma 6) non può essere ulteriormente superato in forza dell’art. 303, comma 1, lett. b), n. 3-bis, che prevede (sempre nel caso dei processi per i delitti di cui all’art. 407, comma 2, lett. a) un ulteriore aumento fino a sei mesi del termine di fase da imputarsi o alla fase precedente (qualora il termine di quella fase non sia stato completamente utilizzato) ovvero ai termini di cui al medesimo art. 303, lett. d), (relativo al giudizio di legittimità)». CORTE DI CASSAZIONE Sezioni unite penali, sentenza 22 luglio 2014 (ud. 22 giugno 2014), n. 32351 Oblazione: successiva derubricazione del reato avvenuta in sentenza – Ammissibilità solo ove la parte abbia avanzato la richiesta nelle sue conclusioni Ove la contestazione elevata nei confronti dell’imputato faccia riferimento ad un reato per il quale non è consentita né l’oblazione ordinaria di cui all’art. 162 c.p., né quella speciale di cui all’art. 162-bis c.p., qualora 130

l’imputato ritenga non corretta la relativa qualificazione giuridica del fatto e intenda sollecitare una diversa qualificazione che ammetta il procedimento di oblazione di cui all’art. 141 disp. att. c.p.p., è onere dell’imputato stesso formulare istanza di ammissione all’oblazione in rapporto alla diversa qualificazione che contestualmente solleciti al giudice di definire, con la conseguenza che – in mancanza di tale richiesta – il diritto a fruire della oblazione stessa resta precluso ove il giudice provveda di ufficio, a norma dell’art. 521 c.p.p., comma 1, ad assegnare al fatto la diversa qualificazione che consentirebbe l’applicazione del beneficio, con la sentenza che definisce il giudizio. *** Il quesito sul quale le Sezioni unite sono state invitate a fornire una risposta è così riassumibile: «Se la restituzione nel termine per proporre la domanda di oblazione trovi applicazione solo nel caso in cui la modifica della imputazione avvenga ad opera del pubblico ministero ovvero anche nella ipotesi in cui sia il giudice ad attribuire al fatto una diversa qualificazione giuridica, che consenta l’applicazione dell’oblazione, prescindendo dalla preventiva richiesta dell’imputato». Un primo orientamento, afferma che l’imputato, affinché possa essere ammesso ad estinguere un reato non originariamente contestato come oblabile con l’atto di esercizio della azione penale, deve presentare, in forma preventiva, l’istanza di oblazione, per l’ipotesi di un futuro o possibile mutamento del fatto. Tale è il percorso ricostruttivo adottato, nella sostanza, già dalla sentenza Sezioni unite n. 7645 del 28 febbraio 2006, Autolitano, ove si era affermato che sull’imputato incombe un onere di attivazione, con presentazione di una espressa istanza di oblazione tesa a sollecitare una diversa e più favorevole qualificazione giuridica del fatto, posto che, in mancanza, la dinamica del procedimento e l’esigenza del contraddittorio precludono l’accesso al beneficio, ove la modifica della imputazione provenga direttamente dal giudice con la sentenza di condanna. L’imputato, dunque, nell’esercizio del proprio diritto di difesa, non dovrebbe cristallizzare le proprie opzioni sulla esclusiva falsariga della contestazione che gli è stata formalmente mossa, ma dovrebbe altresì misurarsi con la possibilità di attribuire al fatto un diverso nomen iuris, e contestualmente chiedere, in base alla più favorevole qualificazione del reato, di esercitare il proprio diritto di estinguerlo attraverso l’oblazione. In caso contrario, l’imputato non potrebbe dolersi della impossibilità di beneficiare della oblazione, ove – in ipotesi di derubricazione della originaria fattispecie in altra per la quale è possibile l’oblazione – non abbia tempestivamente sollecitato la più favorevole qualificazione giuridica del fatto con la contestuale richiesta del beneficio (sez. 1, n. 14944 del 21 febbraio 2008, Scarano, Rv. 240135; sez. 1, n. 2610 del 30 novembre 2004, Amadiaze, Rv. 230953;

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condanna, anche l’ammissione al beneficio, con fissazione di termini e modalità di pagamento della somma prevista dalla legge per ottenere tempestivamente l’effetto estintivo del reato. Secondo tale indirizzo, infatti, “qualora l’estinzione del reato per oblazione divenga possibile solo in seguito alla modifica dell’originaria imputazione disposta con la sentenza pronunciata all’esito del dibattimento, mediante la quale venga inflitta la pena per il reato in essa ritenuto, il giudice, con la stessa sentenza, è tenuto d’ufficio ad ammettere l’imputato, che non ne abbia fatto preventiva richiesta, all’oblazione, fissandone le modalità e subordinando l’efficacia della condanna al mancato adempimento nel termine non superiore a dieci giorni dal passaggio in giudicato della sentenza; sicché ove il pagamento intervenga entro il termine stabilito, il reato deve essere dichiarato estinto dal giudice dell’esecuzione; altrimenti la condanna diviene efficace ed eseguibile”. (sez. 2, n. 40509 del 22 ottobre 2001, Elidrissi, Rv. 220861; sez. 2, n. 33420 del 10 settembre 2002, Bonavoglia, Rv. 222384; sez. 3, n. 28682 del 06 aprile 2004, Bertalli, Rv. 229422; sez. 3, n. 35113 del 05 maggio 2004, Barletta, Rv. 229553; sez. 2, n. 9921 del 20 maggio 2004, El Anoualy, Rv. 230919; e più di recente anche sez. 2, n. 40037 del 14 maggio 2011, Mosole, Rv. 251546). Anche questo orientamento – secondo i Supremi Giudici – non può essere condiviso in quanto le cosiddette sentenze di condanna condizionate, infatti, si iscrivono, come è d’altra parte ovvio, nell’ambito di previsioni tutte tipizzate dalla pertinente disciplina codicistica, in funzione della peculiare natura dei diritti sostanziali coinvolti e dei petita che contraddistinguono le posizioni processuali delle parti nel giudizio civile. Una tematica, come è evidente, del tutto eccentrica rispetto alla azione penale, pubblica, obbligatoria ed a schema rigorosamente predefinito, così come altrettanto scandite dall’ordinamento positivo si rivelano le alternative decisorie che sono offerte al giudice. La assenza, dunque, di qualsiasi base normativa per poter configurare, non soltanto una generale categoria di sentenze penali sub condicione, quanto, nello specifico, una condanna “condizionata” alla eventuale, futura, domanda di oblazione, rende impraticabile la strada ermeneutica additata nelle richiamate pronunce; non senza rilevare, d’altra parte, come siano proprio gli esempi che vengono evocati a sostegno di quella tesi a dimostrarne la sostanziale impraticabilità. Si richiamano, infatti, le ipotesi della sospensione condizionale della pena o della concessione dell’amnistia o dell’indulto subordinati all’adempimento di obblighi. L’orientamento privilegiato dalle Sezioni unite nella richiamata sentenza Autolitano deve pertanto essere riaffermato, pur se con talune puntualizzazioni. Merita, infatti di essere preliminarmente sottolineata la circostanza che lo specifico problema che viene qui in discorso finisce per iscriversi nel più ampio e

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sez. 1, n. 216275 del 12 maggio 2000, Monetto, Rv. 216275; sez. 1, n. 8780 del 05 maggio 1999, Orfeo, Rv. 214646; sez. 1, n. 13278 del 10 novembre 1998, Mangione, Rv. 211868). Un secondo orientamento, rimasto peraltro isolato, afferma che l’imputato possa essere ammesso al beneficio nei gradi successivi di giudizio, mediante impugnazione della sentenza. Qualora, infatti, all’esito del giudizio di primo grado, l’imputato venga riconosciuto responsabile di un reato che, a differenza di quello originariamente contestato, renda possibile l’estinzione mediante oblazione, si è ritenuto ammissibile che la relativa domanda possa essere avanzata in sede di appello, trovando in tal caso applicazione analogica la disciplina prevista dall’art. 604 c.p.p., comma 7, per il caso in cui il giudice d’appello riconosca erronea la reiezione della domanda di oblazione da parte del giudice di primo grado (sez. 3, n. 10634 26 giugno 1999, Stacchini, Rv. 214038). Quest’ultima tesi – secondo i giudici Ermellini – ha il difetto di configurare una sorta di “diritto d’appello” non in presenza di un difetto della sentenza impugnata ma in forza ed a causa di un evento del tutto fisiologico ed espressamente riservato al giudice all’atto della pronuncia della sentenza, quale è quello di dare al fatto, a norma dell’art. 521 c.p.p., comma 1, una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione il che, finirebbe ineluttabilmente per generare una non consentita estensione di ciò che può formare oggetto di devoluzione all’organo del gravame – posto che, per definizione, l’oblazione è, ove non richiesta, un punto del tutto estraneo all’oggetto della decisione adottata in primo grado – con correlativo inammissibile superamento del regime di tassatività che regola la materia delle impugnazioni. Non convince i Supremi Giudici neanche la tesi che vorrebbe affidare al giudice dell’appello un potere di riammissione dell’imputato al diritto di chiedere l’oblazione, ove il primo giudice abbia riqualificato il fatto come reato oblabile, in quanto si scontra con l’obiezione che le sentenze di condanna per le quali sia stata applicata la sola pena dell’ammenda non sono appellabili, a norma dell’art. 593 c.p.p., comma 3, con la conseguenza che, in una ipotesi siffatta, verrebbe ad essere chiamato in causa – come impropria sede “restitutoria” – il giudizio di legittimità, in evidente antitesi sistematica con le funzioni e le caratteristiche proprie di quel giudizio, ed in carenza, per di più, di uno specifico vizio della sentenza impugnata. Un terzo orientamento, avallato da pronunce adottate anche in tempi recenti, per consentire all’imputato l’esercizio del diritto di richiedere l’oblazione nella ipotesi in cui la derubricazione del reato in una fattispecie oblabile sia intervenuta direttamente con la decisione conclusiva del giudizio, si è ritenuto di far leva sulla adozione di una “sentenza condizionata”, la quale, restituendo d’ufficio l’imputato nel termine per proporre la richiesta, contenga, oltre alla statuizione di

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delicato contesto rappresentato dalle interferenze che scaturiscono dalle modifiche che può subire l’imputazione nel corso del giudizio, rispetto alle scelte difensive: prime fra tutte quelle che, appunto, si collegano con le opzioni per i riti alternativi, fra i quali non può non essere annoverato proprio il procedimento per oblazione. Il tema ha, come è noto, rappresentato uno dei settori del nuovo processo sui quali si è maggiormente concentrata l’attenzione della giurisprudenza costituzionale, la quale, snodatasi attraverso percorsi evolutivi sempre più attenti al soddisfacimento delle garanzie sostanziali, è giunta fino in tempi recentissimi (l’ultima pronuncia, in ordine di tempo, è la sentenza n. 184 del 2014, depositata il 25 giugno 2014) a colmare quelle lacune che il sistema – anche alla luce delle profonde modifiche subite nel tempo dal giudizio abbreviato – era venuto via via a profilare. In via di prima approssimazione, affermano i Supremi Giudici, può infatti subito osservarsi come, per opinione corrente, uno degli aspetti che ha maggiormente caratterizzato il modello processuale adottato dal codice del 1988 è rappresentato proprio dalla relativa fluidità della imputazione, in stretta dipendenza con il radicale mutamento del rapporto tra fase dibattimentale e la fase delle indagini. Assegnata, infatti, alle indagini la semplice funzione preparatoria di consentire al pubblico ministero di assumere le proprie determinazioni in ordine all’esercizio della azione penale, ne è derivato che soltanto al dibattimento, come sede elettiva di formazione della prova, può essere riservata la prerogativa di momento destinato alla progressiva configurazione degli esatti contorni del thema decidendum e di effettiva cristallizzazione della accusa. Se, dunque, è certamente presente nel sistema la necessità che con l’atto di esercizio della azione penale venga enunciata una precisa definizione della imputazione, dal momento che il diritto di difesa può essere concretamente esercitato (anche in riferimento alle opzioni per i riti alternativi) soltanto se l’imputato sia messo in condizione di conoscere, in modo puntuale, gli addebiti che gli vengono mossi, è però altrettanto vero che l’emersione in dibattimento di elementi modificativi dell’accusa originaria rappresenta, nel sistema vigente, una evenienza tutt’altro che eccezionale. Mentre, dunque, il codice del 1930 – coerentemente con la scelta del consolidamento della accusa con la translatio iudicii – stabiliva uno sbarramento, in tema di mutatio libelli, con gli artt. 445 e 477, evocando epiloghi regressivi che invece il nuovo codice ha teso a scongiurare attraverso il meccanismo delle nuove contestazioni, le possibilità di “trasformazione” dibattimentale della accusa hanno finito per subire, nel sistema delineato dagli artt. 516 e seguenti, un sensibile incremento. Accanto, infatti, alla “contestazione sostitutiva,” con la quale l’imputazione viene modificata ove il fatto risulti diverso da quello contestato nel 132

provvedimento che dispone il giudizio (art. 516), si mantiene la possibilità della “contestazione suppletiva,” afferente il reato connesso o la circostanza aggravante (art. 517) e si aggiunge, infine, la possibilità di operare – sia pure previo consenso dell’imputato – una “contestazione aggiuntiva,” ove a carico del medesimo risulti un fatto nuovo (art. 518). Tuttavia, a fronte di una così ampliata platea di situazioni legittimanti la modifica della imputazione nel corso del giudizio, la disciplina dettata dal vigente codice di rito non ha affatto preso in considerazione un forte elemento di torsione interna al sistema, costituita proprio dalle ricadute, in senso preclusivo, che dalle nuove contestazioni dibattimentali venivano a scaturire sul versante tanto dei riti alternativi a contenuto premiale, come il giudizio abbreviato e l’applicazione di pena su richiesta delle parti, quanto, ancor più, dei meccanismi di definizione anticipata del procedimento, come, appunto, l’oblazione. Riti e meccanismi che la stessa giurisprudenza costituzionale ha reiteratamente affermato costituire modalità di esercizio – e tra le più qualificanti – del diritto di difesa (ex plurimis, Corte cost. sentenze n. 219 del 2004; n. 148 del 2004; n. 70 del 1996; n. 497 del 1995). Da qui il contrapporsi di esigenze antitetiche, che naturalmente hanno influenzato le stesse soluzioni adottate dal giudice delle leggi: per un verso, quella di considerare rigidi e comunque non superabili i limiti di stadio processuale stabiliti per la formulazione della richiesta dei riti alternativi, ai fini della valorizzazione al massimo grado delle esigenze di economia processuale e di deflazione del carico dibattimentale, che costituiscono – come è noto – la ragion d’essere dei riti alternativi e dei benefici che, sul piano sanzionatorio, derivano dalla loro adozione; all’inverso, quella di modulare quei limiti in modo tale da consentire il possibile recupero di quelle forme speciali di giudizio, nella specifica ipotesi di modifica dibattimentale della imputazione, così da bilanciare le esigenze di economia processuale con quelle connesse al diritto di difesa, non sacrificabile unilateralmente sull’altare della deflazione. Ebbene, il percorso seguito dalla giurisprudenza costituzionale, ricordano le Sezioni unite, fu contrassegnato da una sorta di progressione verso la garanzia difensiva, attraverso ampliamenti sempre più sensibili alla prospettiva di assicurare il possibile recupero “postumo” dei procedimenti speciali, in presenza di nuove contestazioni. In una prima fase, infatti, la Corte costituzionale si era attestata su posizioni di netta chiusura, che privilegiavano le esigenze di economia processuale, tracciando un nesso di inscindibile collegamento tra il profilo della premialità dei riti con quello della deflazione. Si reputava, dunque, che l’interesse dell’imputato ai riti alternativi trovasse tutela solo in quanto la sua condotta consentisse la effettiva adozione della se-

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mentale diverso o nuovo rispetto al fatto dedotto nella originaria imputazione. Nella circostanza, la Corte sottolineò come l’istituto della oblazione si fondasse “sia sull’interesse dello Stato di definire con economia di tempo e di spese i procedimenti relativi ai reati di minore importanza, sia sull’interesse del contravventore di evitare l’ulteriore corso del procedimento e la eventuale condanna, con tutte le conseguenze di essa”. “Effetto tipico di tale forma di definizione anticipata del procedimento è, infatti, la estinzione del reato, per cui appare del tutto evidente come la domanda di ammissione all’oblazione esprima una modalità di esercizio del diritto di difesa”. Nella ipotesi di specie, dunque, la preclusione dell’accesso all’oblazione risultava lesiva del diritto di difesa, perché priva di razionale giustificazione: l’avvenuto superamento del limite temporale previsto per la proposizione della domanda di oblazione, vale a dire l’apertura del dibattimento, non poteva infatti dirsi riconducibile ad una libera scelta dell’imputato, e cioè ad una inerzia allo stesso addebitabile, dal momento che la facoltà di proporre quella domanda “non può che sorgere nel momento in cui il reato stesso è oggetto di contestazione”. Né, d’altra parte – soggiunse la Corte – sussistevano ostacoli di ordine sistematico alla ammissione della oblazione nel corso del dibattimento, dal momento che lo stesso art. 162-bis c.p., prevede, in riferimento alla oblazione speciale, che la domanda, già rigettata, possa essere riproposta sino all’inizio della discussione finale del dibattimento di primo grado. Le puntualizzazioni della Corte – che prescindevano da qualsiasi riferimento alla natura “fisiologica” o “patologica” delle nuove contestazioni – vennero, poi, come è noto recepiti dal legislatore con la l. n. 479 del 1999, la quale ha aggiunto all’art. 141 disp. att. c.p.p., il comma 4-bis, in forza del quale “in caso di modifica della originaria imputazione in altra per la quale sia ammissibile l’oblazione, l’imputato è rimesso in termini per chiedere la medesima”. Ma se è ben vero che l’imputato “subisce” la modifica della imputazione, secondo le cadenze tracciate dall’art. 516 e ss., in dipendenza da una scelta, per così dire “monologante,” del pubblico ministero, la quale, per di più, può indifferentemente trarre origine da circostanze nuove emerse soltanto in dibattimento oppure dalla semplice rivalutazione delle emergenze già scaturite dalle indagini (sez. un., n. 4 del 28 ottobre 1998, Barbagallo, Rv. 212757, nonché, più di recente, sez. 6, n. 44980 del 22 settembre 2009, Naso, Rv.245284), con la conseguenza che – al lume dei richiamati principi di rango costituzionale (e, come si dirà, anche convenzionale) – l’imputato stesso non può non essere “restituito nel termine” per l’esercizio del diritto di chiedere l’oblazione in rapporto alla imputazione modificata, la situazione si presenta evidentemente diversa, ove il mutamento non coinvolga il fatto oggetto del giudizio, ma semplicemente la sua

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quenza procedimentale che, evitando il dibattimento, permettesse di raggiungere l’obiettivo di una rapida definizione del processo (v., tra le altre, le sentenze n. 593 del 1990; n. 316 del 1992; n. 129 del 1993). La variazione della imputazione – come si è già posto in luce – è infatti una eventualità non infrequente in un sistema processuale imperniato sulla formazione della prova in dibattimento, cosicché la stessa mutatio libelli costituisce un accidente non imprevedibile, con la conseguenza che il rischio della nuova contestazione in dibattimento rappresenta nulla più che un elemento che rientra “naturalmente nel calcolo in base al quale l’imputato si determina a chiedere o meno tale rito, onde egli non ha che addebitare a sé medesimo le conseguenze della propria scelta” (v. le già citate sentenze n. 316 del 1992 e 129 del 1993). Il rito alternativo finiva, quindi, in tale prospettiva, per costituire anche una garanzia di “cristallizzazione” della accusa, non più emendabile (secondo la disciplina dell’epoca) dopo l’opzione per uno dei procedimenti a base premiale. Un simile rigore ha però poi ceduto il passo, dapprima ad un orientamento intermedio, teso a privilegiare i connotati “patologici” della contestazione dibattimentale, ove gli elementi relativi alla nuova contestazione fossero già presenti negli atti delle indagini, e quindi la modifica della imputazione rappresentasse una ipotesi di contestazione “tardiva” frutto degli errori dello stesso pubblico ministero (v. le sentenze n. 265 del 1994 e n. 184 del 2014 in tema di patteggiamento e la sentenza n. 333 del 2009 in tema di giudizio abbreviato); fino a pervenire, successivamente, ad un diverso approdo ricostruttivo, teso a valorizzare il diritto ai riti alternativi attraverso il superamento del limite della “patologia”, nella consapevole constatazione per la quale “l’imputato che subisce una contestazione suppletiva dibattimentale viene a trovarsi in posizione diversa e deteriore – quanto alla facoltà di accesso ai riti alternativi e alla fruizione della correlata diminuzione di pena – rispetto a chi, della stessa imputazione, fosse chiamato a rispondere fin dall’inizio”, (v. la sentenza n. 237 del 2012). Una logica sostanzialmente autonoma (si veda, al riguardo, lo specifico distinguo operato nella citata sentenza n. 237 del 2012) ha invece ispirato l’unica pronuncia soffermatasi sul tema dei rapporti tra la modifica della imputazione e il procedimento di oblazione, vale a dire la sentenza n. 530 del 1995. Nel frangente, infatti, la Corte cost. ebbe a dichiarare la illegittimità costituzionale degli artt. 516 e 517 c.p.p., nella parte in cui non prevedevano la facoltà dell’imputato di proporre domanda di oblazione relativamente al fatto diverso ed al reato concorrente: vale a dire – e tale aspetto assume risalto ineludibile agli effetti della odierna decisione – in riferimento ad una “novazione” totale del fatto oggetto del giudizio, essendo quello scaturito dalla contestazione dibatti-

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qualificazione giuridica, posto che tale ultimo profilo non è “patrimonio” del munus contestativo del pubblico ministero, ma tema di diritto, sul quale le parti – e il giudice – sono chiamati a misurarsi, nell’ambito e nel quadro di una prospettiva eminentemente dialettica. Va infatti rammentato, sottolinea il Collegio Supremo che già l’art. 477, comma 1, del codice di rito del 1930, conferiva al giudice il compito di qualificare, senza vincoli di sorta, il fatto ricostruito durante il dibattimento, anche applicando una norma di diritto sostanziale diversa rispetto a quella indicata nella imputazione e mai prospettata all’imputato quale tema del giudizio, purché la sopravvenuta configurazione del titolo di reato non imponesse una declaratoria di incompetenza per materia o di difetto di giurisdizione: conferendo al giudice il potere di trarre, dal diverso nomen iuris, tutte le conseguenze del caso, ivi compresa quella di “infliggere le pene corrispondenti, quantunque più gravi, e applicare le misure di sicurezza”. Ebbene, tale scelta è stata, come è noto, mantenuta nel nuovo codice, ove si è dunque esclusa – come si puntualizza nella Relazione al Progetto preliminare – la necessità di “una correlazione obbligatoria fra la decisione sul tema giuridico dell’accusa e le conclusioni del pubblico ministero”; non senza, tuttavia, un esplicito riferimento ai possibili riflessi in tema di contraddittorio e di diritto di difesa. Nel corso dei lavori preparatori del codice, infatti, si rilevò come lo ius variandi in punto di qualificazione giuridica del fatto, potesse incidere in qualche misura con le esigenze della difesa, specie nelle ipotesi in cui la diversa qualificazione avesse comportato una pena più grave. Si ritenne, però, di “confermare la regola tradizionale, considerato che le richieste del pubblico ministero, anche nel nuovo sistema, non sono vincolanti per il giudice, che può pronunciare extra petita. In tale contestò – si osservò – le alternative avrebbero potuto essere una disciplina costruita in modo analogo a quella concernente la contestazione del fatto diverso (iniziativa del pubblico ministero, termine a difesa, eventuale trasmissione degli atti), ovvero la previsione di un dovere del giudice di rendere nota preventivamente la decisione di modificare la qualificazione giuridica, consentendo la discussione sul punto. Entrambi le soluzioni – si concluse nella circostanza – avrebbero però comportato un dispendio di attività probabilmente eccessivo, e il rischio, in pratica, di indurre il giudice a conformarsi in ogni caso al nomen iuris contestato” (v. la Relazione al progetto preliminare, p. 119). La scelta del legislatore, come suggeriscono le Sezioni unite, parzialmente da correggere alla luce della giurisprudenza della CEDU soffermatasi sul punto, è stata dunque quella di affidare al giudice il potere-dovere di verificare la correttezza della qualificazione giuridica del fatto contestato, nella logica consapevolezza, d’altra parte, che ove così non fosse stato, non potendosi concepire l’esercizio di un funzione giuri134

sdizionale condizionata al mantenimento della “scelta” contestativa formulata dal pubblico ministero, l’unica alternativa possibile era quella di imporre un epilogo regressivo dell’intero procedimento, ove il giudice avesse ritenuto di dover qualificare il fatto diversamente da come enunciato nella translatio iudicii. La garanzia del (circoscritto) perimetro applicativo del potere “qualificatorio” del giudice è comunque assicurata dal permanere della identità del fatto contestato rispetto a quello ritenuto in sentenza. Anche qui, per la verità, le opzioni del legislatore si sono espresse per il mantenimento di una linea ispirata alla tradizione. La legge-delega n. 81 del 1987, infatti, pur avendo dedicato la direttiva 2/78 ai mutamenti del tema decisorio in dibattimento, conferendo al pubblico ministero il potere di “procedere alla modifica dell’imputazione” e di “formulare nuove contestazioni inerenti ai fatti oggetto del giudizio”, non si era fatta carico di fornire al legislatore delegato indicazioni esplicite relativamente alla attuazione del principio di necessaria correlazione tra la imputazione elevata e la sentenza. Un silenzio, questo, che ha consentito la reintroduzione della disciplina prevista dall’art. 477, comma 2, del codice previgente, inserita, senza innovazioni sostanziali, sotto il titolo “correlazione tra accusa contestata e sentenza”, nell’art. 521, comma 2, all’esplicito scopo di scongiurare il pericolo che, di fronte alla diversità del fatto, il giudice fosse costretto ad emettere una sentenza di proscioglimento, idonea a divenire irrevocabile e, in quanto tale, fonte di possibili preclusioni (v. la Relazione, cit.). Il nucleo del potere di riqualificazione dell’addebito sta, dunque, tutto nella individuazione del fatto-storico che forma oggetto del thema decidendum, giacché è soltanto all’interno di quello stesso thema che può estendersi la variazione del titolo di reato; pena, altrimenti, il superamento dell’invalicabile limite rappresentato dalla necessaria corrispondenza tra il “deciso” ed il “contestato”. Sul punto, ricordano i Giudici Ermellini è noto, come la giurisprudenza delle Sezioni unite abbia avuto modo di sottolineare, con riferimento al principio di correlazione fra imputazione contestata e sentenza, che, per aversi mutamento del fatto, occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo tale da pervenire ad una incertezza sull’oggetto della imputazione e da cui scaturisce un reale pregiudizio dei diritti della difesa. Consegue da ciò che l’indagine volta ad accertare la violazione del principio di cui si è detto, non va esaurita nel pedissequo e mero confronto letterale fra la contestazione e la sentenza, perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l’imputato, attraverso l’iter del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputa-

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volgere al giudice – uno specifico onere di interlocuzione su tutti i punti che costituiscono oggetto della devoluzione; e ciò al fine di scongiurare l’insorgere di effetti preclusivi che il sistema è fisiologicamente chiamato a predisporre a salvaguardia dello stesso ordo iudiciorum. In una prospettiva siffatta, nella ipotesi in cui l’imputato, a fronte di una contestazione “in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge” (art. 429 c.p.p., comma 1, lett. c), il tutto corroborato – ad ulteriore specificazione – dalla “indicazione delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono” (lett. d della disposizione sopra richiamata), ometta di contestare la non pertinenza del nomen iuris alla fattispecie dedotta in rubrica, assumendo una posizione di nolo contendere su tale qualificante punto della futura decisione, nessun tipo di doglianza potrà essere formulata – circa le preclusioni che ne possono essere derivate per i riti alternativi – ove il giudice, in sede di decisione, abbia ritenuto di dare a quel fatto una diversa qualificazione giuridica. Va infatti condiviso l’orientamento secondo il quale la garanzia del contraddittorio in ordine alla diversa definizione giuridica del fatto deve ritenersi assicurata quando l’imputato abbia avuto modo di interloquire sul tema in una delle fasi del procedimento, qualunque sia la modalità con cui il contraddittorio è stato preservato (sez. 2, n. 44615 del 12 luglio 2013, Paladini, Rv. n. 257750; nonché, in senso analogo, sez. 6, n. 49820 del 05 dicembre 2013, Billizzi, Rv. 258138, e, in tema di misure di prevenzione, sez. 6, n. 10148 del 04 ottobre 2012, Pilato, Rv. 254409). Al riguardo, non può d’altra parte trascurarsi la circostanza che tra il diritto di interlocuzione delle parti, da un lato, e il potere decisorio del giudice, dall’altro, si stabilisce, agli effetti che qui interessano, un nesso di naturale interdipendenza del secondo dal primo, nel senso che se il giudice è libero di assegnare al fatto, ex officio, la qualificazione giuridica che ritenga corretta, lo stesso giudice è tenuto a scrutinare motivatamente la richiesta delle parti di procedere a nuova qualificazione del fatto. Il che sta quindi a significare che, ove le parti nulla abbiano domandato o eccepito in punto di nomen iuris, il diritto di difesa che quel tema coinvolge – e con esso il relativo (potenziale) contraddittorio sul punto – può dirsi integralmente soddisfatto, con tutto ciò che ne consegue sul piano dei diritti il cui esercizio si fondi proprio sulla correttezza di quella qualificazione. Ove, quindi, la qualificazione del fatto integri un reato la cui pena edittale non consenta il procedimento per oblazione, è onere dell’imputato sindacare la correttezza della qualificazione stessa, investendo il giudice di una richiesta specifica con la quale formuli istanza di oblazione in riferimento alla qualificazione

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zione (sez. un., n. 366551 del 15 luglio 2010, Carelli, Rv. 248051; sez.un., n. 16 del 19 giugno 1996, Di Francesco, Rv. 205619; più di recente e nel medesimo senso, sez. 2, n. 34969 del 10 maggio 2013, Caterino, Rv. 257782; sez. 6, n. 6346 del 09 novembre 2012, Domizi, Rv. 254888; sez. 6, n. 29114, del 30 marzo 2012, Lorusso, Rv. 253225). In tale prospettiva assume, quindi, portata dirimente un approccio “sostanzialistico” che tenga conto dell’analisi funzionale delle disposizioni coinvolte. Poiché, dunque, le norme che disciplinano le nuove contestazioni, la modifica dell’imputazione e la correlazione tra imputazione contestata e sentenza hanno lo scopo di consentire la necessaria fluidità della accusa assicurando al tempo stesso il contradditorio sul contenuto dell’accusa e, pertanto, il pieno esercizio del diritto di difesa dell’imputato, le stesse devono necessariamente essere interpretate in stretta aderenza alle finalità che nel sistema sono chiamate a perseguire, con la conseguenza che non possono ritenersi violate da qualsiasi modifica rispetto alla imputazione originaria, ma soltanto nel caso in cui la modifica dell’addebito pregiudichi la possibilità di difesa dell’imputato. In altri termini – si è sottolineato – poiché la notazione strutturale di “fatto”, contenuta nell’enunciato normativo, va coniugata con quella funzionale, fondata sull’esigenza di reprimere solo le effettive lesioni del diritto di difesa, il principio di necessaria correlazione tra accusa contestata – oggetto di un potere del pubblico ministero – e decisione giurisdizionale – oggetto del potere del giudice – risponde alla esigenza (ed in tal senso va commisurato) di evitare che l’imputato sia condannato per un fatto, inteso come episodio della vita, rispetto al quale non abbia potuto difendersi (sez. 4, n. 41663 del 25 ottobre 2005, Cannizzo, Rv. 232423). A proposito, peraltro, dei rapporti (e delle possibili frizioni) che ineluttabilmente vengono a stabilirsi tra contestazione e diritto di difesa – rappresentando la prima il fisiologico “oggetto” del secondo – non può non sottolinearsi come le modalità attraverso le quali può esprimersi quel diritto sono indubbiamente le più varie, e tra queste, come si è dianzi più volte sottolineato, va annoverata anche la scelta dei riti alternativi, e, per quanto qui rileva, anche la possibilità di beneficiare del procedimento di oblazione. Ma si tratta di un diritto che, ferma restando la identificazione del fatto storico che viene addebitato – nella specie, e per quel che risulta dallo stesso capo di imputazione, aver realizzato un balcone, un vano ed una veranda in totale difformità del permesso di costruire – non può non formare oggetto di una disamina “critica,” proprio in vista della correttezza o meno del nomen iuris a quel fatto attribuito dal pubblico ministero. Alla difesa come diritto, infatti, deve necessariamente riconnettersi anche – proprio sul versante dell’indispensabile contraddittorio fra le parti ed ai fini dei petita da ri-

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giuridica del fatto che ritenga corretta: in modo tale da permettere, all’esito del necessario contraddittorio, una decisione altrettanto specifica sul punto, con gli evidenti, naturali riverberi in sede di impugnazione. Solo in presenza di una effettiva domanda di oblazione è infatti possibile soddisfare l’esigenza del contraddittorio e del rispetto delle regole sancite dal procedimento scandito dell’art. 141 disp. att. c.p.p., con la conseguenza di permettere al pubblico ministero di interloquire e, al tempo stesso, investire formalmente il giudice della questione. Alle luce delle considerazioni sviluppate il Supremo Consesso ha enunciato il seguente principio di diritto: «Ove la contestazione elevata nei confronti dell’imputato faccia riferimento ad un reato per il quale non

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è consentita né l’oblazione ordinaria di cui all’art. 162 c.p., né quella speciale di cui all’art. 162-bis c.p., qualora l’imputato ritenga non corretta la relativa qualificazione giuridica del fatto e intenda sollecitare una diversa qualificazione che ammetta il procedimento di oblazione di cui all’art. 141 disp. att. c.p.p., è onere dell’imputato stesso formulare istanza di ammissione all’oblazione in rapporto alla diversa qualificazione che contestualmente solleciti al giudice di definire, con la conseguenza che – in mancanza di tale richiesta – il diritto a fruire della oblazione stessa resta precluso ove il giudice provveda di ufficio, a norma dell’art. 521 c.p.p., comma 1, ad assegnare al fatto la diversa qualificazione che consentirebbe l’applicazione del beneficio, con la sentenza che definisce il giudizio».

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a cura di Alessandro Jazzetti e Andrea Alberico

Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Napoli / Assegnista di Ricerca in Diritto penale e Avvocato

Rassegna di legittimità

Esecuzione – Giudice dell’esecuzione – Questioni sul titolo esecutivo – Ineseguibilità e sostituzione della pena illegittimamente irrogata – Poteri del giudice dell’esecuzione – Procedimento previsto dall’art. 670 c.p.p. – Applicabilità Il giudice dell’esecuzione, investito della richiesta di sostituzione della pena dell’ergastolo inflitta con sentenza irrevocabile in applicazione dell’art. 7, comma primo, d.l. n. 341 del 2000, dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117 Cost. in

Esecuzione – Giudice dell’esecuzione – Revoca della sentenza per abolizione del reato – Disposizione dell’art. 673 c.p.p. – Abrogazione implicita dell’art. 30, comma quarto, l. n. 87 del 1953 – Esclusione – Ragioni L’art. 30, comma quarto, l. n. 87 del 1953, relativo alla cessazione della esecuzione e di tutti gli effetti penali di sentenza irrevocabile di condanna in applicazione di norma dichiarata incostituzionale, non è stato implicitamente abrogato dall’art. 673 c.p.p., posto che quest’ultima disposizione, a differenza della prima, avente natura sostanziale, è norma processuale che detta la disciplina del procedimento di esecuzione per l’ipotesi dell’abrogazione o della declaratoria d’incostituzionalità di una previsione incriminatrice. Cass., sez. un., sentenza 24 ottobre 2013, n. 18821  (dep. 07 maggio 2014) Rv. 258650 Pres. Santacroce, Est. Milo, Imp. Ercolano, P.M. Volpe (Conf.) (Annulla senza rinvio, Trib. Spoleto, 13 settembre 2011)

Misure cautelari – Reali – Sequestro preventivo Oggetto – Beni appartenenti a terzi estranei al procedimento penale – Motivazione sul requisito del «periculum in mora” – Necessità – Fattispecie In caso di sequestro preventivo avente ad oggetto beni appartenenti a terzi estranei al reato, incombe sul giudice una pregnante valutazione sul requisito del “periculum in mora”, sia pure in termini di semplice probabilità, del collegamento di tali beni con le attivi-

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Cass., sez. un., sentenza 24 ottobre 2013, n. 18821  (dep. 07 maggio 2014) Rv. 258651 Pres. Santacroce, Est. Milo, Imp. Ercolano, P.M. Volpe (Conf.) (Annulla senza rinvio, Trib. Spoleto, 13 settembre 2011)

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Cass., sez. un., sentenza 24 ottobre 2013, n. 18821  (dep. 07 maggio 2014) Rv. 258649 Pres. Santacroce, Est. Milo, Imp. Ercolano, P.M. Volpe (Conf.) (Annulla senza rinvio, Trib. Spoleto, 13 settembre 2011)

riferimento all’art. 7, par. 1, della Convenzione EDU, con quella temporanea di anni trenta di reclusione, ove riconosca il diritto del condannato a beneficiare di tale trattamento più favorevole, previsto dall’art. 30, comma primo, lett. b), legge n. 479 del 1999, deve provvedere, incidendo sul giudicato, alla sollecitata sostituzione, avvalendosi dei poteri previsti dagli artt. 665, 666 e 670 c.p.p.

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Esecuzione – Giudice dell’esecuzione – Questioni sul titolo esecutivo – Giudicato di condanna – Pena dell’ergastolo inflitta in applicazione dell’art. 7, comma primo, d.l. n. 341 del 2000 – Dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 7 cit. per violazione dell’art. 7 della Convenzione EDU – Conseguenze – Ineseguibilità e sostituzione della pena illegittimamente irrogata Non può essere ulteriormente eseguita, ma deve essere sostituita con quella di anni trenta di reclusione, la pena dell’ergastolo inflitta in applicazione dell’art. 7, comma primo, d.l. n. 341 del 2000 all’esito di giudizio abbreviato richiesto dall’interessato nella vigenza dell’art. 30, comma primo, lett. b), legge n. 479 del 1999 – il quale disponeva, per il caso di accesso al rito speciale, la sostituzione della sanzione detentiva perpetua con quella temporanea nella misura precisata –, anche se la condanna è divenuta irrevocabile prima della dichiarazione di illegittimità della disposizione più rigorosa, pronunciata per violazione dell’art. 117 Cost. in riferimento all’art. 7, par. 1, della Convenzione EDU, laddove riconosce il diritto dell’interessato a beneficiare del trattamento “intermedio” più favorevole, in quanto il divieto di dare esecuzione ad una sanzione penale contemplata da una norma dichiarata incostituzionale dal Giudice delle leggi esprime un valore che prevale su quello della intangibilità del giudicato e trova attuazione nell’art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87.

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tà delittuose dell’indagato, sulla base di elementi che appaiano concretamente indicativi della loro effettiva disponibilità da parte di quest’ultimo. (In applicazione del principio la Corte ha annullato il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di un immobile di proprietà ed in uso al figlio dell’indagato, da quest’ultimo donatogli in via indiretta unitamente alla moglie, con riserva di usufrutto vitalizio sulla quota di 1/20). Cass., sez. VI, sentenza 18 febbraio 2014, n. 18766  (dep. 06 maggio 2014) Rv. 259131 Pres. Agrò, Est. De Amicis, Imp. Giacchetto, P.M. Galli (Conf.) (Annulla con rinvio, Trib. lib. Palermo, 09 luglio 2013)

Notificazioni – All’imputato – Latitante – Arresto dell’imputato all’estero in altro procedimento Cessazione della latitanza – Notificazioni successive nelle forme previste per l’imputato latitante – Nullità – Condizioni – Necessità che il giudice procedente sia informato dell’arresto – Sussistenza La cessazione dello stato di latitanza, a seguito di arresto avvenuto all’estero in relazione ad altro procedimento penale, non implica la illegittimità delle successive notificazioni, eseguite nelle forme previste per l’imputato latitante, fino a quando il giudice procedente non abbia avuto notizia dell’arresto. A tal fine, è compito della polizia giudiziaria, deputata alle ricerche del latitante, di procedere alla costante verifica di tutte le informazioni, desumibili, tra l’altro, dai sistemi informativi nazionali ed internazionali e di comunicare prontamente alla autorità giudiziaria procedente l’eventuale arresto della persona ricercata. Cass., sez. un., sentenza 27 marzo 2014, n. 18822  (dep. 07 maggio 2014) Rv. 258793 Pres. Santacroce, Est. Macchia, Imp. Avram, P.M. Galasso (Conf.) (Rigetta, Trib. Verbania, 21 marzo 2013)

Notificazioni – All’imputato – Latitante – Ricerche fuori del territorio nazionale ai sensi dell’art. 169 comma quarto c.p.p. – Applicabilità per analogia alla dichiarazione di latitanza – Esclusione – Ragioni Ai fini della dichiarazione di latitanza, tenuto conto delle differenze che non rendono compatibili tale condizione con quella della irreperibilità, le ricerche effettuate dalla polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 295 c.p.p. – pur dovendo essere tali da risultare esaustive al duplice scopo di consentire al giudice di valutare l’impossibilità di procedere alla esecuzione della misura per il mancato rintraccio dell’imputato e la volontaria sottrazione di quest’ultimo alla esecuzione della misura emessa nei suoi confronti – non devono necessariamente compren138

dere quelle nei luoghi specificati dal codice di rito ai fini della dichiarazione di irreperibilità e, di conseguenza, neanche le ricerche all’estero quando ricorrano le condizioni previste dall’art. 169, comma quarto, dello stesso codice. Cass., sez. un., sentenza 27 marzo 2014, n. 18822  (dep. 07 maggio 2014) Rv. 258792 Pres. Santacroce, Est. Macchia, Imp. Avram, P.M. Galasso (Conf.) (Rigetta, Trib. Verbania, 21 marzo 2013)

Procedimenti speciali – Giudizio abbreviato – Richiesta – Ordinanza di rigetto – Rigetto illegittimo della richiesta di giudizio abbreviato incondizionato – Rimedi – Recupero dello sconto di pena all’esito del dibattimento – Ammissibilità Il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità della richiesta di giudizio abbreviato non subordinata a integrazioni istruttorie, quando deliberati illegittimamente, pregiudicano, oltre alla scelta difensiva dell’imputato, la sua aspettativa di una riduzione premiale della pena. Ne consegue il diritto dell’imputato, che abbia vanamente rinnovato la richiesta del rito prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, di recuperare lo sconto sanzionatorio all’esito del giudizio. (Fattispecie in tema di richiesta di giudizio abbreviato formulata in udienza preliminare e dichiarata intempestiva in base a un’errata interpretazione del termine preclusivo). Cass., sez. un., sentenza 27 marzo 2014, n. 20214  (dep. 15 maggio 2014) Rv. 259078 Pres. Santacroce, Est. Bianchi, Imp. Frija, P.M. Destro (Diff.) (Annulla in parte senza rinvio, App. Milano, 02 novembre 2012)

Procedimenti speciali – Giudizio abbreviato – Richiesta – Termine – Richiesta presentata in udienza preliminare – Termine finale – Individuazione – Identificazione con il momento delle conclusioni del P.M. – Esclusione Nell’udienza preliminare la richiesta di giudizio abbreviato può essere presentata dopo la formulazione delle conclusioni da parte del pubblico ministero, ma non oltre il momento in cui il difensore dell’imputato formula le proprie conclusioni definitive. Cass., sez. un., sentenza 27 marzo 2014, n. 20214  (dep. 15 maggio 2014) Rv. 259076 Pres. Santacroce, Est. Bianchi, Imp. Frija, P.M. Destro (Diff.) (Annulla in parte senza rinvio, App. Milano, 02 novembre 2012)

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Cass., sez. III, sentenza 21 febbraio 2014, n. 20253  (dep. 15 maggio 2014) Rv. 258937 Pres. Fiale, Est. Di Nicola, Imp. Erario, P.M. Fraticelli (Diff.) (Dichiara inammissibile, Trib. Asti, 11 gennaio 2012)

Reati fallimentari – Bancarotta fraudolenta – In genere – Azione di responsabilità del curatore nei confronti del fallito in sede civile – Precedente costituzione di parte civile del singolo creditore in sede penale – Efficacia – Limiti In tema di reati fallimentari, qualora il curatore, successivamente all’inizio del processo penale per bancarotta, abbia optato per l’esercizio in sede civile dell’azione di

Stupefacenti – In Genere – Sentenza Corte cost. n. 32 del 2014 – Caducazione dell’art. 73 comma primo-bis d.P.R. n. 309 del 1990 – Parametri quantitativi o dosimetrici per delimitare l’uso esclusivamente personale – Conseguenze – Sopravvenuta punibilità del consumo personale – Esclusione Sopravvenuta abrogazione degli artt. 75 e 75-bis d.P.R. n. 309 del 1990 – Esclusione In tema di stupefacenti, la caducazione a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 dell’art. 4-bis del d.l. n. 272 del 2005 (conv. in legge n. 49 del 2006), che aveva introdotto il comma primo-bis dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, contenente specifici parametri quantitativi o dosimetrici per delimitare l’ambito dell’uso esclusivamente personale integrante l’illecito amministrativo di cui all’art. 75 del citato d.P.R., non ha determinato la sopravvenuta punibilità in sede penale del consumo personale di sostanze stupefacenti né, conseguentemente, la abrogazione delle disposizioni di cui agli artt. 75 e 75-bis, correlate alla detenzione di sostanza drogante per personale consumo non assoggettata a sanzione penale. Cass., sez. VI, sentenza 9 aprile 2014, n. 19263  (dep. 09 maggio 2014) Rv. 258912 Pres. Milo,Est. Paoloni, Imp. Iaglietti, P.M. Iacoviello (Conf.) (Annulla con rinvio, G.d.p. Gela, 29 maggio 2013)

Penale

Produzione, commercio e consumo – In genere – Prodotti pericolosi – Immissione sul mercato di «minimotociclette” – Prescrizione di apporre sul prodotto avvertenze sui rischi specifici redatte in lingua italiana – Violazione – Reato ex art. 112, comma terzo, del d.lgs. n. 206 del 2005 – Configurabilità – Illecito amministrativo di cui all’art. 12, comma primo, stesso d.lgs. – Esclusione In tema di immissione sul mercato di prodotti pericolosi, la commercializzazione delle cosiddette “minimotociclette” effettuata in violazione dell’obbligo di apporre sulle stesse le avvertenze in lingua italiana sull’uso e sui rischi specifici, puntualmente precisate per questa tipologia di prodotto con provvedimento dall’Autorità amministrativa competente a norma dell’art. 107, comma secondo, lett. b) del d.lgs. n. 206 del 2005 (cosiddetto codice del consumo), integra il reato di cui all’art. 112, comma terzo, e non l’illecito amministrativo previsto dall’art.12, comma primo, del d.lgs. cit. riguardante le ipotesi di prodotti non riportanti, in forme visibili e leggibili in lingua italiana, le informazioni di carattere generale dovute ai consumatori.

Cass., sez. V, sentenza 9 aprile 2014, n. 19216  (dep. 09 maggio 2014) Rv. 258915 Pres. Marasca, Est. Demarchi Albengo, Imp. Colacito, P.M. Salzano (Conf.) (Rigetta, App. L’Aquila, 26 maggio 2011)

luglio agosto

Cass., sez. un., sentenza 27 marzo 2014, n. 20214  (dep. 15 maggio 2014) Rv. 259077 Pres. Santacroce, Est. Bianchi, Imp. Frija, P.M. Destro (Diff.) (Annulla in parte senza rinvio, App. Milano, 02 novembre 2012)

responsabilità nei confronti del fallito, la precedente costituzione di parte civile del singolo creditore in sede penale conserva efficacia solo per i crediti di natura personale, mentre deve intendersi automaticamente caducata per i crediti della massa già azionati dallo stesso curatore.

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Procedimenti speciali – Giudizio abbreviato – Richiesta – Termine – Udienza preliminare celebrata nei confronti di più imputati – Termine ultimo per la formulazione della richiesta di giudizio abbreviato – Identificazione con il momento finale della discussione di tutti i difensori – Esclusione Nell’udienza preliminare celebrata nei confronti di più imputati, il termine finale per la richiesta del giudizio abbreviato s’identifica con il momento nel quale il difensore di ciascuno di essi rassegna le proprie conclusioni definitive e non con quello nel quale l’ultimo difensore prende la parola.

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a cura di Alessandro Jazzetti e Giuseppina Marotta

Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Napoli / Avvocato

Rassegna di merito

CODICE PENALE Circostanza attenuante del risarcimento del danno: restituzione spontanea del bene sottratto – Esclusione

rendendo in tal modo palese una chiara adesione alla condotta delittuosa (cfr. Cass. sez. 5, sentenza n. 2805 del 22/03/2013 dep. 21/01/2014 Rv. 258953). Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 30 giugno 2014, n. 10389

(art. 62 n. 6 c.p.)

Ai fini della configurabilità dell’attenuante prevista dall’art. 62 n. 6 c.p., è necessario che la riparazione del danno, tanto nella forma specifica della restituzione, quanto in quella del risarcimento, sia effettiva, integrale e volontaria. La detta circostanza, pertanto, non può trovare applicazione nel caso in cui l’agente si limita a restituire spontaneamente alla persona offesa i beni furtivamente sottratti. Corte Appello Napoli, sez. VII sentenza 6 maggio 2014, n. 3326 Pres. Di Mauro, Est. Marotta

Concorso di persone nel reato: contributo causale – Forme della condotta (art. 110 c.p.)

In tema di concorso di persone nel reato, il contributo causale del concorrente morale può manifestarsi attraverso forme differenziate ed atipiche della condotta criminosa (istigazione o determinazione dell’esecuzione del delitto, agevolazione alla sua preparazione o consumazione, rafforzamento del proposito criminoso di altro concorrente, mera adesione o autorizzazione o approvazione per rimuovere ogni ostacolo alla realizzazione di esso). Tribunale Nola, coll. D) sentenza 19 maggio 2014, n. 1418 Pres. Minauro, Est. Perpetua

Concorso di persone nel reato: mera connivenza – Presupposti e differenze (art. 110 c.p.)

In tema di concorso di persone, infatti, la mera connivenza richiede che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, inidoneo ad apportare alcun contributo alla realizzazione del reato, mentre il secondo richiede un contributo partecipativo positivo – morale o materiale – all’altrui condotta criminosa, che si realizza anche solo assicurando all’altro concorrente lo stimolo all’azione criminosa o un maggiore senso di sicurezza, 140

Detenzione materiale pornografico: consapevolezza della detenzione – Condizioni (art. 600-quater c.p.)

L’articolo 600-quater c.p. pone particolare accento sul profilo della consapevole detenzione del materiale pornografico, rimarcando espressamente nella definizione del delitto la necessità che il materiale pornografico sia consapevolmente detenuto dell’autore del delitto. Tanto è verosimilmente fondato sulla consapevolezza da parte del legislatore alla diffusione di detenzioni causali ed assolutamente involontarie generate da alcuni sistemi operativi di captazione di immagini o video tramite internet, quali i c.d. files sharing di cui emule rappresenta un sistema tipo. Tribunale Nola, coll. B) sentenza 9 aprile 2014, n. 1007 Pres. Critelli, Est. Tirone

Estorsione: aggravante delle più persone riunite – Presupposti (art. 629 – 628 co. 3 n. 1 c.p.)

Nel reato di estorsione la circostanza aggravante speciale delle più persone riunite richiede la simultanea presenza di non meno di due persone nel luogo ed al momento di realizzazione della violenza e della minaccia. Nella specie la minaccia è stata realizzata da un unico soggetto, dovendo di conseguenze escludersi la presenza di almeno due persone. Tribunale Nola, coll. D) sentenza 19 maggio 2014, n. 1418 Pres. Minauro, Est. Perpetua

Estorsione – Esercizio arbitrario delle proprie ragioni: presupposti e differenze (art. 629 – 392 c.p.)

Il delitto di estorsione si differenzia da quello di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con minaccia alla per-

Estorsione: elemento costitutivo – Minaccia – Nozione (art. 629 c.p.)

La minaccia costitutiva del delitto di estorsione oltre che essere esplicita, palese e determinata, può essere manifestata anche in maniera indiretta, ovvero implicita ed indeterminata, purché sia idonea ad incutere timore ed a coartare la volontà del soggetto passivo, in relazione alle circostanze concrete, alla personalità dell’agente, alle condizioni soggettive della vittima ed alle condizioni ambientali in cui opera. Tribunale Nola, coll. D) sentenza 19 maggio 2014, n. 1418 Pres. Minauro, Est. Perpetua

Falsità – Induzione in errore: false dichiarazioni allo spedizioniere – Bolletta doganale – Natura di atto pubblico (art. 48 – 479 c.p.)

Quanto alla fattispecie di cui agli artt.48-479 c.p. (ovvero l’induzione in errore del funzionario doganale nella compilazione della dichiarazione d’importazione con dati falsi in ordine al valore della merce), è giurisprudenza consolidata che “integra la condotta criminosa di falsità ideologica del privato in atto pubblico il rilascio

Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 19 maggio 2014, n. 7993

Falsità: falso in atti pubblici – Diagnosi mediche – Giudizi di valore – Sussistenza (art. 479 c.p.)

In tema di falso ideologico in atto pubblico, con riferimento alle diagnosi ed alle valutazioni compiute dal medico, va ritenuto che anche tali giudizi di valore, al pari degli enunciati in fatto, possono essere non veritieri. Sicché, nell’ambito di contesti che implichino l’accettazione di parametri valutativi normativamente determinati o tecnicamente indiscussi, le valutazioni formulate da soggetti cui la legge riconosce una determinata perizia posso-

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Tribunale Nola, coll. D) sentenza 19 maggio 2014, n. 1418 Pres. Minauro, Est. Perpetua

di false dichiarazioni allo spedizioniere doganale preposto alla formazione della bolletta doganale, dal momento che l’attività da questi svolta costituisce esercizio di una pubblica funzione amministrativa” (cfr. Cass. pen. sez. 2, sentenza n. 5224 del 24/01/2007 Imputato: Brambilla e altro). Infatti, la bolletta doganale di importazione ha natura di atto pubblico e costituisce fattispecie documentale a formazione progressiva in quanto trae origine dalla dichiarazione dell’importatore – formata dall’interessato e presentata nei modi e alle condizioni di legge (art. 56 e 57 d.P.R. n. 43 del 1973), a cura dello spedizioniere doganale o da un suo procuratore – e si perfeziona, dopo i dovuti controlli, con l’attestazione, da parte del pubblico ufficiale – il quale non si limita a recepire le indicazioni del privato, ma effettua sulle stesse una verifica della quale dà atto specificamente – della conformità delle dichiarazioni documentali alla situazione riscontrata. Ne consegue che ricorre il delitto di cui agli artt. 48 e 479 c.p. ogni qualvolta la falsità delle attestazioni compiute dal funzionario dell’amministrazione doganale sia dovuta all’induzione in errore operata dal privato (cfr. Cass. pen. sez. 5, sentenza n. 4950 del 30/11/2006 Imputato: Prudenziati; conf. sez. 5, sentenza n. 21355 del 09/04/2003 Imputato: Campolongo). La bolla doganale ha infatti valore costitutivo, essendo diretta a provare ed attestare l’attività compiuta dal pubblico ufficiale che l’ha redatta dopo aver recepito la dichiarazione del privato che ha indotto la immutatio veri la quale, una volta “allibrata” nell’apposito registro delle importazioni, diviene a tutti gli effetti bolletta doganale ed atto pubblico. Di conseguenza, la dichiarazione falsa resa dal privato sulla quantità della merce importata, ovvero sul prezzo di acquisto e sul valore della merce o, infine, la falsificazione della fattura e del certificato di origine da parte dell’esportatore-destinatario della merce costituiscono parte integrante dell’atto redatto dal pubblico ufficiale sicché deve ritenersi sussistente il delitto di falsità ideologica in atti pubblici di cui all’art. 479 c.p. del quale risponde il privato che ha indotto in errore il funzionario doganale, ovverossia colui sul quale grava l’onere del pagamento dei diritti doganali che ha l’interesse esclusivo ed diretto alla importazione.

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sona, non tanto per la materialità del fatto, che può essere identica, quanto per l’elemento intenzionale che, nell’estorsione, è caratterizzato, diversamente dall’altro reato, dalla coscienza dell’agente che quanto egli pretende non gli è dovuto: peraltro, quando la minaccia si estrinseca in forme di tale forza intimidatoria da andare al di là di ogni ragionevole intento di far valere un proprio (preteso) diritto, allora la coartazione dell’altrui volontà assume – ex se – i caratteri dell’ingiustizia, con la conseguenza che, in situazioni del genere, anche la minaccia tesa a far valere quel diritto si trasforma in una condotta estorsiva. Inoltre va precisato che nel delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, la condotta violenta o minacciosa è strettamente connessa alla finalità dell’agente di far valere il pretesi diritto, rispetto al cui conseguimento si pone come elemento accidentale, e, pertanto non può consistere in manifestazioni sproporzionate e gratuite di violenza, in presenza delle quali deve, al contrario, ritenersi che la coartazione dell’altrui volontà sia finalizzata a conseguire un profitto ex se ingiusto, configurandosi in tal caso il più grave delitto di estorsione. Insomma quando la condotta minacciosa si estrinseca in forme di tale forza intimidatoria da andare al di là di ogni ragionevole intento di far valere un preteso diritto, la coartazione dell’altrui volontà assume per ciò solo, i caratteri dell’ingiustizia, trasformandosi in una condotta estorsiva.

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no non solo configurarsi come errate, ma possono rientrare altresì nella categoria della falsità ideologica allorché il giudizio faccia riferimento a criteri predeterminati in modo da rappresentare la realtà al pari di una descrizione o di una constatazione. Ne consegue che è ideologicamente falsa la valutazione che contraddica criteri indiscussi o indiscutibili e sia fondata su premesse contenenti false attestazioni. Tribunale Nola, coll. A) sentenza 9 luglio 2014, n. 1897 Pres. Aschettino, Est. Imparato

Frode informatica: condotta punibile – Caratteristiche

dell’approfittare dei momenti in cui la cosa risulti incustodita, presenti una connotazione tale che il soggetto, manifestando particolare abilità della commissione di tale delitto, sia in grado di approfittare di una qualunque situazione di tempo e di luogo idonea a svisare l’attenzione della persona offesa, distogliendola dal controllo e dal possesso della cosa. Non sussiste quindi la circostanza aggravante nel caso in cui l’agente abbia approfittato di un attimo di distrazione della p.o. – che si era allontanata lasciando le chiavi nel cruscotto – per impadronirsi della vettura. Tribunale Napoli, G.M. Rescigno sentenza 2 luglio 2014, n. 10624

(art. 640-ter c.p.)

Invasioni terreni: elementi soggettivi

La norma punisce la frode informatica integrata dall’acquisizione di un ingiusto profitto con altrui danno derivante dalla manipolazione di un sistema informatico; più nello specifico come statuito dalla S.C. integra il reato de quo la condotta di introduzione nel sistema informatico delle Poste Italiane spa mediante l’abusiva utilizzazione dei codici di accesso personale di un correntista e di trasferimento fraudolento, in proprio favore di somme di denaro depositate sul conto corrente del predetto.

(art. 633, 639 c.p.)

Tribunale Nola, coll. B) sentenza 25 giugno 2014, n. 1919 Pres. Critelli, Est. Bardi

Frode informatica – Accesso abusivo in sistema informatico: concorso tra reati – Ammissibilità (art. 640-ter – 615-bis c.p.)

Il delitto di accesso abusivo ad un sistema informatico può concorrere con quello di frode informatica, diversi essendo i beni giuridici tutelati e le condotte sanzionate, in quanto il primo tutela il domicilio informatico sotto il profilo dello ius exclusdendi alios, anche in relazione alle modalità che regolano l’accesso dei soggetti eventualmente abilitati, mentre il secondo contempla l’alterazione dei dati immagazzinati nel sistema al fine della percezione di ingiusto profitto. Tribunale Nola, coll. B) sentenza 25 giugno 2014, n. 1919 Pres. Critelli, Est. Bardi

Furto: aggravante della destrezza – Modalità – Esclusione

Il reato di cui agli artt. 633-639 cp, che sanziona la condotta del soggetto che “invada” arbitrariamente, in assenza di autorizzazioni e non necessariamente con violenza o con forza fisica, terreni o edifici altrui (elemento soggettivo), allo scopo di esercitare su di essi una signoria di fatto. Quanto all’elemento psicologico, la norma richiede il dolo specifico ovverossia il fine di trarne profitto e la consapevolezza di occupare arbitrariamente e non momentaneamente l’immobile contro la volontà del proprietario o legittimo possessore, di altro soggetto legittimato. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 16 giugno 2014, n. 9455

Occupazioni edifici: alloggio IACP – Autodenuncia – Sussistenza (art. 633 c.p.)

L’occupazione “sine titulo” di un alloggio costruito dall’Istituto Autonomo Case Popolari integra gli estremi del reato di cui all’art. 633 c.p. anche nel caso in cui l’occupante si sia autodenunciato onde ottenere la regolarizzazione della propria posizione, ed abbia corrisposto regolarmente il canone di locazione. (La S.C. ha precisato che i predetti alloggi sono destinati al perseguimento di finalità di interesse pubblico e devono essere assegnati per legge solo agli aventi diritto, che vanno individuati secondo i criteri prefissati dagli organismi pubblici e da questi verificati attraverso idonee procedure, non derogabili neanche per provvedere a situazioni di estremo bisogno di terzi non aventi diritto). Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 16 giugno 2014, n. 9455

(art. 625 n. 4 c.p.)

La commissione del furto comporta necessariamente che l’azione di impossessamento venga posta in essere in un momento in cui il legittimo possessore della cosa non abbia la stessa sotto il suo controllo. Dunque, la condotta destrezza idonea a determinare l’aggravamento della sanzione prevista per l’ipotesi base può ritenersi integrata solo quando essa, andando oltre il fatto puri e semplice 142

Occupazioni di edifici: alloggi IACP – Illecito amministrativo – Rapporto di specialità – Esclusione (art. 633 – l. 513/97)

Non sussiste rapporto di specialità, a norma dell’art. 9 l. n. 689 del 1981, tra il reato di cui all’art. 633 c.p. e l’illecito amministrativo previsto dall’art. 26, comma

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(art. 633 – 54 c.p.)

La scriminante dello stato di necessità, si configura solo allorché ricorra il pericolo attuale e transitorio di un danno grave alla persona, ovverossia imminente e, quindi, individuato e circoscritto nel tempo e nello spazio, non coincidendo la scriminante dello stato di necessità con l’esigenza dell’agente di reperire un alloggio e risolvere i propri problemi abitativi, dovendosi escludere, in linea di massima, tutte quelle situazioni di pericolo non contingenti caratterizzate da una sorta di cronicità e destinate a protrarsi nel tempo. Laddove non è provata l’esistenza di un pericolo grave ed imminente alla persona pur essendo incontestabile che l’occupazione, tenuto conto anche della natura dell’alloggio (nella specie trattavasi di modesta cantinola non destinata ad uso abitativo) è stata verosimilmente indotta dal fabbisogno prioritario di reperire un alloggio da parte di un soggetto che versava in condizioni di indigenza e di salute precarie non in grado, dunque, di fronteggiare le esigenze basilari di vita, elementi – questi – certamente valutabili ai fini della graduazione della sanzione irroganda che tuttavia non escludono la sussistenza del reato anche quanto al profilo del dolo di profitto riscontrato dalla persistenza e stabilità dell’occupazione non autorizzata, in assenza di elementi di prova a favore. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 16 giugno 2014, n. 9455

Omissione in atti di ufficio: condotta punibile – Caratteristiche e presupposti (art. 328 c.p.)

La norma sanziona al I comma la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che in-

Tribunale Napoli, sez. I, coll. B) sentenza 8 aprile 2014, n. 5397 Pres. Pellecchia, Est. Bottillo

Omissione in atti di ufficio: richiesta del privato – Dovere di risposta – Limiti e presupposti (art. 328 c.p.)

Non ogni richiesta del privato che solleciti un atto della pubblica amministrazione integra il delitto di cui all’art.328 c.p. Invero, “il dovere di risposta del pubblico ufficiale presuppone che sia stato avviato un procedimento amministrativo, rimanendo al di fuori della tutela penale quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla P.A. un’attività che la stessa ritenga ragionevolmente superflua e non doverosa. Infatti, la disposizione dell’art. 328 c.p. mira a tutelare il privato che intenda ottenere un risultato utile in relazione al rapporto amministrativo tra lui e la pubblica amministrazione, onde il concetto di “atto di ufficio” deve intendersi nel senso di atto dovuto dai pubblici poteri quale risultato concreto del loro agire, cioè quale effetto positivamente apprezzabile del dovere di attivarsi per la realizzazione dei fini istituzionali dell’ente pubblico. Ne consegue che rimangono al di fuori della tutela legale quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla pubblica amministrazione un’attività superflua e non doverosa, la quale non è destinata a spiegare alcuna necessaria incidenza sul rapporto amministrativo, già ben definito nei suoi contorni essenziali. Tribunale Napoli, sez. I, coll. B) sentenza 8 aprile 2014, n. 5397 Pres. Pellecchia, Est. Bottillo

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Occupazione di edifici: occupazione alloggi IACP – stato di necessità – presupposti e condizioni

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Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 16 giugno 2014, n. 9455

debitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene o sanità, deve essere compiuto senza ritardo. Il delitto integra un reato di pericolo la cui previsione sanziona il rifiuto non già di un atto urgente bensì di un atto dovuto che deve essere compiuto senza ritardo e, quindi, con tempestività, indifferibilità e doverosità in modo da conseguire gli effetti che gli sono propri in relazione al bene oggetto di tutela (cfr. Cass. pen. sez. 6, sentenza n. 13519 del 29/01/2009 Imputato: Gardali e altri; conforme sez. 6, sentenza n. 35837 del 26/04/2007). Quanto al profilo del dolo, è richiesto il dolo generico e, dunque, la coscienza e volontà della omissione, integrandosi la fattispecie nel momento in cui il pubblico ufficiale non emette il provvedimento dovuto, omettendo di fornire qualsivoglia giustificazione. Il II comma sanziona invece la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, entro trenta giorni dalla richiesta (decorrenti dalla ricezione della richiesta stessa che deve essere redatta in forma scritta) di chi vi abbia interesse, non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo.

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quarto, l. n. 513 del 1977, che sanziona l’occupazione di un alloggio di edilizia popolare senza le autorizzazioni necessarie. L’illecito amministrativo, infatti, non è diretto a salvaguardare l’inviolabilità del patrimonio immobiliare pubblico o privato nei confronti di atti diretti a violare il rapporto esistente tra i beni ed i loro possessori e prescinde dall’arbitrarietà delle condotte degli autori, ma ha come fine impedire il consolidarsi di talune situazioni in contrasto con la legittima distribuzione degli alloggi agli aventi diritto attraverso comportamenti di mera occupazione, che possono anche essere soltanto irregolari. (Nella fattispecie, la Corte ha peraltro ritenuto irrilevante, posto che l’elemento psicologico del reato ex art. 633 c.p. consiste nel dolo specifico di ottenere un qualsiasi profitto, quanto eccepito dal ricorrente circa l’intenzione di regolarizzare con l’Ente proprietario dell’immobile la posizione di illegalità incriminata).

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Recidiva: aumento di pena – Criteri e presupposti di applicazione (art. 99 c.p.)

La l. n. 251/2005 non ha modificato il regime di facoltatività che caratterizzava in precedenza l’istituto della recidiva. In particolare, si è osservato che la modifica dell’art. 99 c.p. ha comportato unicamente l’obbligatorietà dell’aumento di pena conseguente alla recidiva pluriaggravata e reiterata – aumento che, a differenza che per l’ipotesi della recidiva aggravata, di cui al secondo comma dell’art. 99 c.p., il legislatore del 2005 ha voluto rendere fisso, anziché variabile tra un minimo ed un massimo – , lasciando viceversa inalterato il potere discrezionale del giudice di applicare o meno l’aumento stesso. (Corte Cost. 192/2007) L’obbligatorietà dell’an dell’aumento di pena è invece limitata all’attuale quinto comma, che con disposizione collocata dopo la regolamentazione di tutte le forme di recidiva, stabilisce che “se si tratta di uno dei delitti indicati dall’art. 407 co. 2 lett. a) c.p.p., l’aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto”. Da tale previsione si desume che, al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate, il legislatore abbia inteso mantenere il carattere di facoltatività. Ne consegue che, conformemente ai criteri di corrente adozione in tema di recidiva facoltativa, il giudice applicherà l’aumento di pena previsto per la recidiva solo qualora ritenga il nuovo episodio delittuoso sia concretamente significativo – in rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai parametri indicati dall’art. 133 c.p. – sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo. Tribunale Napoli, G.M. Rescigno sentenza 2 luglio 2014, n. 10624

Ricettazione: elementi costitutivi – Caratteristiche (art. 648 c.p.)

Quanto al delitto di cui all’art.648 c.p., per la configurabilità del reato, è necessario che l’imputato acquisti o comunque riceva cose di provenienza delittuosa al fine di trarne profitto. Pertanto, elemento essenziale per la sussistenza dell’elemento materiale del reato è l’acquisto del possesso di beni di illecita provenienza (delitto presupposto), mentre, sotto il profilo dell’elemento psicologico, è necessario che l’imputato sia consapevole della provenienza delittuosa del bene in suo possesso dovendo, a tale fine, il giudice di merito è tenuto ad indagare se l’agente aveva, al momento della ricezione del bene, la certezza della sua illecita provenienza e, dunque, dell’anteriorità di un reato commesso da altri desumibile da elementi gravi, univoci e concordanti. La ricettazione è punibile anche a titolo di dolo eventuale quando l’agente ha consapevolmente accettato il rischio che la cosa acquistata o ricevuta fosse di illecita provenienza, non limitandosi ad una semplice mancanza di diligenza nel verificare la pro144

venienza della cosa, che invece connota l’ipotesi contravvenzionale dell’acquisto di cose di sospetta provenienza di cui all’art. 712 c.p. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 30 giugno 2014, n. 10389

Ricettazione: momento consumativo del reato (art. 648 c.p.)

Il delitto si consuma nel momento e nel luogo in cui l’autore del reato acquista, riceve od occulta i beni compendio di delitto. Con riguardo al momento consumativo del reato, posto che la norma incriminatrice distingue tra acquisto e ricezione, nel caso di acquisto, il reato si deve ritenere perfezionato in conseguenza dell’accordo di talché non è necessario che all’acquisto, perfezionatosi in virtù dell’intervenuto accordo tra le parti, segua materialmente la consegna della “res”. Invero, a norma dell’art. 1376 c.c., l’acquisto di beni interviene con la manifestazione del consenso delle parti e la stipulazione del contratto, a norma dell’art.1326 c.c. avviene nel momento in cui il proponente ha notizia dell’accettazione della proposta. Al riguardo, infatti la S.C. ha statuito che “Ai fini della consumazione del delitto di ricettazione non è necessario che all’acquisto, perfezionatosi in virtù dell’accordo intervenuto tra le parti, segua materialmente la consegna della ‘res’, poiché l’art. 648 c.p. distingue l’ipotesi dell’acquisto da quella della ricezione”. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 30 giugno 2014, n. 10389

Ricettazione: differenza tra concorso nel reato e favoreggiamento (art. 648-378 c.p.)

Si configura il reato di ricettazione ove sia accertato di aver acquistato merce di provenienza illecita, con il rilevante contributo causale alla commissione del reato, escludendosi un mero aiuto punibile a titolo di favoreggiamento posto in essere per assicurare all’autore il prezzo, il prodotto od il profitto del reato. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 30 giugno 2014, n. 10389

CODICE PROCEDURA PENALE Incompatibilità: capacità del giudice – Nullità della sentenza – Esclusione (art. 34 c.p.p.)

L’incompatibilità ex art. 34 co. 2 c.p.p., non attiene alla capacità del Giudice, intesa quale capacità di esercitare la funzione giudiziaria, in difetto della quale (e soltanto per tale causa) opera utilmente la nullità assoluta di cui all’art. 178 lett. a) c.p.p. Ed invero il difetto di capacità del Giudice va inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l’esercizio delle funzioni giurisdizionali e

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(art. 277 c.p.p.)

Il materiale probatorio è costituito, in buona sostanza, dalle intercettazioni telefoniche le quali ben possono costituire fonte diretta di prova della colpevolezza dell’imputato anche senza riscontri esterni, qualora siano: a) gravi, cioè consistenti e resistenti alle obiezioni e quindi attendibili e convincenti; b) precisi e non equivoci, cioè non generici e non suscettibili di diversa interpretazione altrettanto verosimile; c) concordanti, cioè non contrastanti tra loro e, più ancora, con altri dati o elementi certi (cfr. tra le altre Cass. sez. 6, sentenza n. 3882 del 04/11/2011). Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 7 aprile 2014, n. 5318

Sentenze irrevocabili: utilizzabilità ai fini della prova – Limiti e presupposti (art. 238-bis c.p.p.)

In base al disposto di cui all’art. 238-bis c.p.p., le sentenze passate in giudicato emesse in altro giudizio possono essere utilizzate «ai fini della prova di fatto in esse accertato». L’acquisibilità di tali sentenze irrevocabili riguarda esclusivamente le sentenze pronunziate in altro procedimento penale  (cfr. Cass. pen., sez IV, 04.03.2013 n. 14042). Il giudice, rispetto alla sentenza irrevocabile acquisita, deve quindi verificare che essa sia rilevante e pertinente rispetto all’oggetto del processo nel quale viene immessa e deve procedere ad una valutazione della stessa insieme agli altri elementi di prova che la confermino (cfr. Cass. pen., sez. I, 20.5.1997, Bottaro, in  Mass. Uff., 207930), in base alla regola valutativa di cui agli artt.187 e 192 comma 3 c.p.p. Qualora la sentenza irrevocabile sia acquisita al processo per fornire la prova diretta del fatto oggetto del suo accertamento, essa necessita di una conferma esterna, mentre, nell’ipotesi in cui la stessa sentenza venga utilizzata come mero riscontro di altre prove già acquisite, tale conferma non risulta necessaria (cfr. Cass. sez. 4, sentenza n. 12349 del 29/01/2008 dep. 20/03/2008 Rv. 239299). Nella nozione di “sentenze divenute irrevocabili” di cui all’art. 238-bis c.p.p., vanno intese non soltanto le sentenze rese

Valutazione della prova: criterio del “dubbio” – Verifica – Modalità (art. 533 c.p.p.)

La regola valutativa di giudizio “al di là di ogni ragionevole dubbio”, introdotta dalla legge n. 46 del 2006 che ha modificato l’art. 533 c.p.p., impone al giudice un metodo dialettico di verifica dell’ipotesi accusatoria secondo il criterio del “dubbio”, con la conseguenza che il giudicante deve effettuare detta verifica in maniera da scongiurare la sussistenza di dubbi interni, ovvero la autocontraddittorietà o la sua incapacità esplicativa o esterni alla stessa ovvero l’esistenza di una ipotesi alternativa dotata di razionalità e plausibilità pratica (cfr. Cass. pen., sez. 1, sentenza n. 41110 del 24/10/2011). La condanna al là di ogni ragionevole dubbio implica, in caso di prospettazione di un’alternativa ricostruzione dei fatti, che siano individuati gli elementi di conferma dell’ipotesi ricostruttiva accolta, in modo da far risultare la non razionalità del dubbio derivante dalla stessa ipotesi alternativa, non potendo detto dubbio fondarsi su un’ipotesi del tutto congetturale, seppure plausibile (cfr. Cass., sez. 4, sentenza n. 30862 del 17/06/2011). Il giudizio di colpevolezza, che superi ogni ragionevole dubbio, ben può essere poi sostenuto da un compendio probatorio di natura indiziaria “intendendosi per tale un complesso di prove esclusivamente indirette, purché queste possano essere significative al pari della prova rappresentativa, e ciò che qualifica l’indizio non è né la fonte né l’oggetto della prova ma il suo contenuto ed il suo grado di persuasività (cfr. sez. 1, sentenza n. 47250 del 09/11/2011). La valutazione della prova indiziaria comporta innanzitutto l’esame dei singoli elementi indiziari per apprezzarne la certezza e l’intrinseca valenza indicativa, quindi l’esame globale degli elementi ritenuti certi per verificare se la relativa ambiguità di ciascuno di essi, isolatamente considerato, possa in una visione unitaria risolversi così da consentire l’attribuzione del fatto illecito all’imputato (Cass. pen., sez. 1, sentenza n. 30448 del 09/06/2010). Secondo i giudici di legittimità (sez. un., sentenza n. 33748 del 12/07/2005): “In tema di valutazione della prova indiziaria, il metodo di lettura unitaria e complessiva dell’intero compendio probatorio non si esaurisce in una mera sommatoria degli indizi e non può perciò prescindere dalla operazione propedeutica che consiste nel valutare ogni prova indiziaria singolarmente, ciascuna

Penale

Intercettazioni telefoniche: fonte diretta di prova – Riscontri esterni – Necessità – Esclusione

Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 7 aprile 2014, n. 5318

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Corte Appello Napoli, sez. VII sentenza 6 maggio 2014, n. 3326 Pres. Di Mauro, Est. Marotta

in seguito a dibattimento ma anche quelle, come nel caso in esame, emesse a seguito di giudizio abbreviato ovvero di applicazione della pena su richiesta; la ratio della disposizione di legge, infatti, è quella di non disperdere elementi conoscitivi acquisiti in provvedimenti che hanno comunque acquistato autorità di cosa giudicata, fermo restando il principio del libero convincimento del giudice (cfr. Cass. pen., sez. II, 19-05-1994, n. 6755).

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non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l’esercizio di tale funzione in un determinato procedimento. Ne consegue che, non incidendo sui requisiti della capacità, la incompatibilità ex art. 34 c.p.p. non determina comunque la nullità del provvedimento ex artt. 178 e 179 c.p.p., ma costituisce soltanto motivo di possibile astensione ovvero di ricusazione dello stesso Giudice da far tempestivamente valere con la procedura di rito ex art. 37 e ss. c.p.p.

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nella propria valenza qualitativa e nel grado di precisione e gravità, per poi valorizzarla, ove ne ricorrano i presupposti, in una prospettiva globale e unitaria, tendente a porne in luce i collegamenti e la confluenza in un medesimo contesto dimostrativo”. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 7 aprile 2014, n. 5318

LEGGI PENALI SPECIALI Armi: porto ingiustificato di oggetti ad offendere Presupposti e criteri di accertamento (art. 4 l. 110/75)

Il porto senza giustificato motivo disciplinato dall’art. 4 l. 110/75, concerne qualsiasi strumento non considerato espressamente come arma da punta e taglio purché chiaramente utilizzabile, per le circostanze di tempo e luogo, per l’offesa alla persona. È tale un bastone di legno, atto a cagionare contusioni. Ma il reato non sussiste qualora, nel corso del diverbio, il bastone sia stato raccolto estemporanea mente sul luogo ed immediatamente utilizzato per ledere. Difatti è necessario che la condotta di porto dello strumento fuori dalla propria abitazione senza giustificato motivo, abbia una durata apprezzabile oltre il tempo occorrente per cagionare le lesioni, non ravvisandosi altrimenti una diversa ed autonoma situazione di pericolo, che il reato, c.d. di sbarramento, mira ad evitare rispetto all’evento lesivo in concreto cagionato. Tribunale Nola, coll. D) sentenza 19 maggio 2014, n. 1418 Pres. Minauro, Est. Perpetua

Aggravante del’agevolazione mafiosa: persona mai condannata, né accusata di associazione mafiosa – Configurabilità (art. 7 l. 203/91)

La aggravante speciale di cui all’art. 7 è configurabile anche nei confronti di persona che non sia stata mai né condannata né accusata di appartenenza ad associazione mafiosa, giacché essa può applicarsi anche a colui che, estraneo al sodalizio criminoso, nello spendere il nome di associato, si avvalga della forza intimidatrice dell’associazione mafiosa medesima per realizzare un fine proprio ancorché estraneo all’associazione. Al riguardo la giurisprudenza di legittimità ha più volte chiarito che la circostanza aggravante del cd. Metodo mafioso è configurabile anche a carico di soggetto che non faccia parte di un’associazione di tipo mafioso, ma ponga in essere, nella commissione del fatto a lui addebitato, un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo comunemente ritenuto proprio di chi appartenga ad un sodalizio del genere anzidetto. Tribunale Nola, coll. D) sentenza 19 maggio 2014, n. 1418 Pres. Minauro, Est. Perpetua

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Circolazione stradale: guida in stato di alterazione per assunzione di stupefacenti – Guida in stato di ebbrezza – Accertamento – Criteri – Differenze (art. 187 c.d.s.)

Il reato in oggetto è determinato dall’assunzione di sostanze e non già dalla condotta di guida tenuta dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti, sicché ai fini del giudizio di responsabilità, è necessario provare non solo la precedente assunzione do sostanze stupefacenti, ma che l’agente abbia guidato in stato di alterazione causato da tale assunzione. Mentre per la sussistenza del reato in stato di ebbrezza alcoolica è sufficiente la prova sintomatica dell’ebbrezza o che il conducente abbia superato uno dei tassi alcoolemici indicati nel comma secondo dell’art. 186 cod. strada, per la configurabilità del reato ex art. 187 c.d.s. è necessario sia un accertamento tecnico-biologico, sia che altre circostanze provino la situazione di alterazione psico-fisica. Tribunale Nola, G.M. Imparato sentenza 16 giugno 2014, n. 1614

Circostanza aggravante dell’agevolazione mafiosa: natura oggettiva (art. 7 l. 203/91)

La citata circostanza aggravante ha natura oggettiva e si trasmette, pertanto, a tutti i concorrenti nel reato ed è applicabile ai concorrenti nel delitto anche quando questi ultimi non siano consapevoli della finalizzazione dell’azione delittuosa a vantaggio di un’associazione di stampo mafioso, ma versino in una situazione di ignoranza colpevole. Tribunale Nola, coll. D) sentenza 19 maggio 2014, n. 1418 Pres. Minauro, Est. Perpetua

Contrabbando: confisca obbligatoria – Presupposti e limiti (d.P.R. 43/73 – art. 240 c.p.)

Nei casi di contrabbando, il Giudice deve sempre ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono l’oggetto ovvero il prodotto o il profitto, in deroga alla disciplina generale posta dall’art. 240 c.p., essendo prevista la misura di sicurezza della confisca come obbligatoria sia nel caso in cui l’imputato sia stato dichiarato colpevole e condannato sia nel caso in cui sia stato prosciolto o assolto per cause che non incidono sulla materialità del fatto e non interrompono il rapporto tra la cosa e la sua introduzione nel territorio dello Stato, dunque, ogni qual volta sia accertata l’obiettiva esistenza di un fatto di contrabbando. “In tema di reati doganali, la misura di sicurezza patrimoniale della confisca obbligatoria prevista dall’art. 301 del d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, deve essere disposta dal giudice sia nel caso di condanna sia nel caso di proscioglimento od assoluzione per cause diverse da quelle che incidono sulla materialità del fatto, sempre che non venga escluso il rapporto tra la

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Il delitto di sottrazione di merce al pagamento dei diritti di confine dovuti (art. 292 D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43), sussiste in caso di indicazione, nei documenti doganali che ne certificano il trasporto, di un quantitativo di merce inferiore a quello, in esubero, accertato da parte del funzionario delegato al controllo (cfr. Cass. pen., sez. 3, sent. n. 26143 del 26/05/2010, Rv. 248056), ovvero in caso di indicazione di prezzi di mercato non conformi al valore approvato in ambito comunitario. Infatti, “in materia di reati doganali, tenuto conto delle innumerevoli ed imprevedibili modalità con le quali può realizzarsi il contrabbando, il legislatore, al fine di non lasciare impunita alcuna forma di tale illecito, con la previsione di cui al d.P.R. 23 gennaio 1973 n. 43, art. 292, ha inteso creare una ipotesi residuale e sussidiaria di reato a forma libera in cui soltanto l’evento è precisato e, cioè la sottrazione di merci al pagamento dei diritti di confine; sicché ad integrare il reato è sufficiente qualsiasi condotta idonea a produrre l’evento sopra specificato. Ne deriva che l’interesse protetto dalla legge doganale deve essere esteso anche alla percezione dei “diritti di confine” comunitari, cioè a quei dazi o prelievi previsti dalla legislazione della Comunità europea per merci provenienti dall’estero inteso come territorio extracomunitario, anche se al momento dell’emanazione della legislazione italiana tale interesse era limitato alla potestà tributaria dello Stato”. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 19 maggio 2014, n. 7993

Falso in bilancio: natura del reato – Presupposti (art. 2621 c.c.)

Il delitto di falso in bilancio, non è tanto la violazione delle norme del c.c., ma la falsa comunicazione del dato economico. Le regole indicate dal legislatore, per quanto obbligatorie, possono essere derogate purché la convenzione che sottostà al linguaggio utilizzato sia nota a chi lo percepisce. Per questo motivo il redattore dell’informazione può scegliere un linguaggio diverso, purché i relativi tipi di caratteri siano esplicitati o conosciuti al destinatario: pertanto, in caso di deroghe ai criteri previsti dal c.c., laddove esse siano rese note all’interlocutore, potrà parlarsi di indebita assunzione di criteri espositivi, ma certamente non di volontà di alterare il dato esposto in bilancio. Tribunale di Nola, coll. C) sentenza 3 aprile 2014, n. 933 Pres. Di Iorio, Est. Cervo

L’elemento psicologico del reato di falso in bilancio, è rappresentato dalla volontà e consapevolezza di esporre ai destinatari del dato esposto in bilancio falsi fatti relativi alla costituzione o alle condizioni economiche della società. Tribunale di Nola, coll. C) sentenza 3 aprile 2014, n. 933 Pres. Di Iorio, Est. Cervo

Stupefacenti: condotta di intermediazione – Punibilità (art. 73 d.P.R. 309/90)

In materia di stupefacenti (cfr. tra le altre Cass. pen. sez. 6, sentenza n. 37177 del 08/07/2008) che, tra le condotte illecite descritte nella norma incriminatrice di cui all’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, rientra anche quella di “intermediazione”, che è ricompresa nella condotta del “procurare ad altri”, con la quale si intende punire l’attività illecita di chi agisce al fine di provocare l’acquisto, la vendita o la cessione di droga da parte di terzi. La condotta di “intermediazione” è punibile anche quando il destinatario della sostanza stupefacente conosca personalmente e direttamente il fornitore, bastando ad integrarla qualsiasi contributo di ordine materiale e psicologico destinato a collegare venditore e acquirente (cfr. Cass., sez. 4, sentenza n. 2394 del 13/12/2011). Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 7 aprile 2014, n. 5318

Stupefacenti: concorso nel reato e connivenza – Differenze – Presupposti (art. 73 d.P.R. 309/90 – art. 110 c.p.)

In tema di detenzione di sostanze stupefacenti, la distinzione tra connivenza non punibile e concorso nel reato commesso da altro soggetto va individuata nel fatto che la prima postula che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, inidoneo ad apportare alcun contributo alla realizzazione del reato, mentre il secondo richiede un contributo partecipativo positivo – morale o materiale – all’altrui condotta criminosa, anche in forme che agevolino o rafforzino il proposito criminoso del concorrente. (Fattispecie nella quale la Corte ha escluso la configurabilità del concorso nell’altrui illecita detenzione di stupefacente di un soggetto che si era limitato ad accompagnare un amico in treno, pur consapevole che quest’ultimo doveva acquistare droga Cfr. Cass., sez. 4, sentenza n. 4055 del 12/12/2013 – dep. 29/01/2014 – Rv. 258186 Massime precedenti Conformi: n. 4948 del 2010 Rv. 246649, n. 14606 del 2010 Rv. 247127, n. 47562 del 2013 Rv. 257465). In altri termini, il concorso nel reato richiede che l’agente abbia fornito un serio apprezzabile contributo all’attività illecita che non può essere desunto in via pre-

Penale

(art. 292 d.P.R. 43/73)

(art. 2621 c.c.)

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Contrabbando: diritti di confine – Sottrazione – Presupposti

Falso in bilancio: elemento psicologico

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“res” ed il fatto di contrabbando” (cfr. Cass., sez. 3, sentenza n. 38724 del 21/09/2007, ud. dep. 19/10/2007 – Rv. 237924; Conformi: N. 4739 del 2002 Rv. 221054 Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 19 maggio 2014, n.7993

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suntiva dalla esistenza, come nel caso in esame, di una mera relazione sentimentale, peraltro non connotata neppure dalla coabitazione, non sussistendo un obbligo giuridico di impedire il reato. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 7 aprile 2014, n. 5318

Stupefacenti: favoreggiamento nel reato di illecita detenzione – Configurabilità – Esclusione (art. 73 d.P.R. 309/90 – art. 378 c.p.)

In tema di illecita detenzione di sostanze stupefacenti, il reato di favoreggiamento, in costanza di detta detenzione, non è configurabile perché, nei reati permanenti, qualunque agevolazione del colpevole, posta in essere prima che la condotta di questi sia cessata, si risolve – salvo che non sia diversamente previsto – in un concorso nel reato, quanto meno a carattere morale. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 7 aprile 2014, n. 5318

Stupefacenti: trattamento sanzionatorio – Differenziazione delle sostanze – Reviviscenza sistema tabellare precedente –Applicazione della norma più favorevole – Criteri di individuazione (art. 73 d.P.R. 309/90 – l. 49/06)

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 12-15.2.2014 (pubblicata su Gazz.Uff. n.11 del 5.3.2014), si è determinata la reviviscenza del sistema tabellare di cui al d.P.R.309/90 nella precedente formulazione anteriore alla Legge 49/2006 dovendosi, dunque, richiamare la cornice edittale prevista per le sostanze differenziate come “pesanti” ovvero come “leggere”. In concreto, in ossequio al principio della norma più favorevole vigente al momento della commissione del fatto, il Giudice deve effettuare tale verifica ed applicare il trattamento sanzionatorio ante Legge 49/2006 Fini-Giovanardi o, invece, quello di cui al citato testo normativo in base al principio del favor rei (cfr. sul punto Cass., sez. IV, sent. 28 febbraio 2014 dep. 14 marzo 2014 n. 13903). Nella specie, non vi è dubbio che la sanzione edittale prevista dalla Legge 2006/49 sia più favorevole rispetto alla precedente normativa di cui al t.u. 309/90 con riferimento alle droghe “pesanti” quali la cocaina oggetto della odierna contestazione, in ragione del minimo della pena edittale superiore rispetto a quello di cui alla Legge Fini-Giovanardi (da otto a venti anni di reclusione a fronte della pena da sei a venti anni di reclusione). Deve, tuttavia, evidenziarsi che il d.l. n. 146 del 23.12.2013 (“Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria” pubblicato in Gazz. Uff. n. 300 del 23.12.2013 ed entrato in vigore il successivo 24.12.2013, convertito in Legge 21.2.2014 n. 10 pubblicata in Gazz. Uff. n. 43 del 21-2-2014), ha previsto la sostituzione del testo vigente dell’ art. 73 co. 5 del 148

d.P.R. 309/90 (come già modificato con l’art. 4-bis co. 1 lett. f ) del d.l. 30.12.2005, convertito, con modificazioni, nella l. 21.2.2006 n. 49) con il seguente articolo: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000.” Detta modifica normativa ha, dunque, comportato la trasformazione della fattispecie di cui all’art. 73 d.P.R. 309/90 – rimasta invariata nella sua formulazione – da circostanza attenuante ad effetto speciale ad ipotesi autonoma di reato e la rimodulazione del trattamento sanzionatorio – uniformemente previsto sia per le droghe leggere che per quelle pesanti – nella misura “da uno a cinque anni di reclusione” (in luogo della sanzione precedente prevista per l’ipotesi della lieve entità per le droghe pesanti “da uno a sei anni di reclusione” oltre la pena pecuniaria, fissata senza modifiche da 3000,00 a 26.000,00 euro di multa). Nelle more della stesura della presente sentenza è altresì entrata in vigore la Legge 16.05.2014 n° 79 pubblicata in Gazzetta Ufficiale 20 maggio 2014, n. 115 di conversione del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36 che, con ulteriore modifica, ha previsto la reclusione da 6 mesi a 4 anni e la multa da euro 1.032 a euro 10.329 per la fattispecie di cui all’art. 73 comma 5 t.u. stupefacenti con trattamento uniforme per le droghe leggere e pesanti. Ebbene, è di tutta evidenza che, vertendosi in ipotesi di successione nel tempo di disposizioni di leggi penali sostanziali – né eccezionali o temporanee – di cui all’art. 2 co. 4 c.p. (“se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”), la disposizione normativa di cui al novellato art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90 costituisca fattispecie più favorevole al reo, non solo in quanto comporta un trattamento sanzionatorio meno grave nel massimo rispetto alla precedente previsione ma anche perché è stata modulata nel senso di configurare un’ ipotesi autonoma di reato (nell’incipit dell’articolo viene stabilito “salvo che il fatto costituisca più grave reato”) e non più una circostanza attenuante ad effetto speciale, con tutte le evidenti ricadute favorevoli che da tale nuova previsione possono derivare per l’imputato, nel caso di bilanciamento, in termini di equivalenza, della recidiva con le circostanze attenuanti, oltre che in tema di termini di prescrizione del reato – sensibilmente ridotti, in base al vigente art. 157 c.p. – e di custodia cautelare di cui all’art. 303 c.p.p. Ne consegue, pertanto, che, trattandosi di fatti commessi nel 2007, deve senz’altro trovare applicazione la nuova normativa introdotta dal d.l. n. 146 del 23.12.2013. Tribunale Napoli, G.M. Bottillo sentenza 7 aprile 2014, n. 5318

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Diritto amministrativo

Il regime tributario e la tassazione dei beni religiosi …………………………………………….. 150 di Carlo Buonauro

Il soccorso istruttorio e la tipizzazione delle cause di esclusione nella disciplina dei contratti pubblici ……………………………………………………………………………………………. 161 di Flaviana Margherita D’Amico

Rassegna di giurisprudenza sul Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 Aprile 2006, n.163 e ss. mm.) ………………………………………………………. 177

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Amministrativo

a cura di Almerina Bove

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Carlo Buonauro

Magistrato amministrativo e giudice tributario

Il regime tributario e la tassazione dei beni religiosi

abstract The relevance of the issue of taxation of goods of ecclesiastical bodies is borne out in the debate recently resurfaced following the issue, both of frequent litigation, both fiscal and administrative, which affects that matter. The background legal and social environment in which the problem ariseson is the reconstruction of the principle of the secular state that, in the different constitutional systems and the evolution of our mental model order, has followed different patterns and joints. Widely considered controversial but still is taxation of real estate with a religious referenceto the exemptions provided by the various regulations on the subject ofproperty tax in kind, such as in the initial declination ICI in later developments IMU-Tasi. There are somme differnces in the regulation. The topic, however, also affects relations with the European rules on state aid, in relation to which the European Commission on 19 December 2012 has once again reiterated that the activities exempted from the payment of the IMU, because of the manner of performing negatively connoted by the non-commercialism, they must meet three requirements: be free offor-profit; not be in competition with other operators in the market who pursue profit-making; Finally, ask yourself how the implementation of the principles of solidarity and subsidiarity. Finally are analyzed some cases in which the special regime of religious property was submitted to the administrative law judge with reference to the recognition of exemption from contribution concession to ecclesiastical entities. keywords Ecclesiastical goods taxation – exemption – national and european rules. abstract La rilevanza del tema della tassazione dei beni degli enti ecclesiastici trova conferma sia nel dibattito recentemente riemerso a seguito dell’emanazione, sia del frequente contenzioso, sia tributario che amministrativo, che interessa questa materia Lo sfondo giuridico-sociale in cui la problematica si pone è costituto dalla ricostruzione del principio di laicità dello Stato che, nei diversi sistemi costituzionali e nell’evoluzione del nostro modello ordina mentale, ha seguito modelli ed articolazioni differenti. 150

Ampiamente esaminato ma tuttora controverso è il regime tributario degli immobili religiosi con riferimento alle esenzioni previsti dalle diverse normative in tema di imposta sugli immobili in genere, tanto nell’iniziale declinazione ICI quanto nei successivi sviluppi IMU-Tasi. Si segnala che per quanto riguarda le agevolazioni e le esenzioni, non vi è una perfetta sovrapposizione tra agevolazioni ICI e agevolazioni IMU; le norme del decreto legislativo n. 504 del 1992, che ha istituito e disciplinato l’imposta comunale sugli immobili, risultano infatti applicabili solo ove espressamente richiamati. In particolare, in virtù di tale esplicito rinvio, sono esenti da IMU (come lo erano da ICI) gli immobili posseduti da enti non commerciali, con un regime tuttavia profondamente diverso. L’articolo 91-bis del D.L. 1 del 2012 ha sancito che dal 2013 l’esenzione da IMU (ex ICI) per gli immobili di enti non commerciali adibiti a specifiche attività sarà applicabile solo nel caso in cui le predette attività siano svolte con modalità non commerciali. Con DM del 19 novembre 2012 sono state introdotte le disposizioni attuative, ai fini dell’individuazione dell’area di esenzione dall’IMU per gli immobili su cui svolgono la propria attività gli enti non commerciali. L’articolo 9 del decreto-legge n. 174 del 2012 ha poi sottratto gli immobili delle fondazioni bancarie dall’esenzione IMU disposta in favore degli enti non commerciali. Sui criteri per la determinazione della “non commercialità” è intervenuto il Ministero dell’Economia e delle finanze, nella risposta all’interrogazione 5-02444, chiarendo che i requisiti specificati nel regolamento corrispondono ai criteri evidenziati in sede Europea. Si noti che l’articolo 11-bis del decreto-legge n. 149 del 2013 che abroga il finanziamento pubblico diretto dei partiti politici assoggetta a IMU gli immobili dei partiti politici indipendentemente dalla loro destinazione d’uso, in deroga alla disciplina generale dell’imposta applicabile agli immobili degli enti non commerciali. Il tema peraltro investe anche i rapporti con la normativa europea in tema di aiuti di Stato, in relazione alla quale la Commissione europea in data 19 dicembre 2012ha nuovamente ribadito che le attività esenti dal pagamento dell’IMU, in ragione della modalità di svolgimento negativamente connotate dalla non commercialità, devono soddisfare tre requisiti: essere prive di scopo di lucro; non porsi in concorrenza con altri operatori del mercato che perseguono scopo di lucro; infine, sul porsi

sommario Premessa. – 1. Il principio di laicità: evoluzione e significato ordinamentale. – 2. L’esenzione dal pagamento di imposte sugli immobili per i beni degli enti ecclesiastici. – 3. La compatibilità dell’esenzione ICI con le regole comunitarie in materia di aiuti di Stato. – 4. Il mancato riconoscimento dell’esenzione dal contributo concessorio agli enti ecclesiastici. Premessa La recente emanazione del provvedimento del Ministero dell’Economia sugli immobili esentati dall’imposizione tributaria degli immobili1, attraverso il riferimento alle realtà che «danno attuazione al pluralismo etico-culturale dei servizi alla persona» ed alle realtà (sanitarie) che svolgono il loro servizio «in regime non lucrativo» (con conseguente equiparazione alle istituzioni pubbliche) ha riaperto il dibattito (anche) giuridico sulla legittimità/opportunità di tali previsioni e sulla loro estensione, la cui eco peraltro risuona nelle aule delle commissioni tributarie a riprova della conflittualità che tuttora innerva la materia2. 1. Il principio di laicità: evoluzione e significato ordinamentale Più in generale, il tema della laicità è tornato da tempo a riempire le nostre cronache politiche, culturali, di opinione pubblica, variamente e talora confusamente delineato: il profilo cui si usa dare maggiore rilievo è quello dell’influenza della Chiesa cattolica nella sfera politica. La preoccupazione di non cadere in forme di giurisdizionalismo impedisce di speriDecreto 26 giugno 2014 Approvazione del modello di dichiarazione dell’IMU e della TASI per gli enti non commerciali, con le relative istruzioni. (14A05073) (GU Serie Generale n.153 del 4-7-2014). 2 Cfr. da ultimo, Commissione Tributaria Provinciale di Napoli, sent. n. 19011/11/2014 (Pres. Cardone – est. Buonauro), depositata il 15.7.2014, resa su R.G.R. n. 19232/12 all’Udienza 25.6.2014 in cui si rinviene l’affermazione del principio di diritto per cui l’esenzione dal tributo Tarsu deve ritenersi sussistente anche con riferimento alle attività delle Arciconfraternite, atteso che il loro scopo prevalente – anche con riferimento all’attività cimiteriale – va ricondotto alle finalità di culto in ragione dello stretto collegamento tra l’ufficio della sepoltura dei morti secondo regole canoniche e culto religioso. 1

F.P. Casavola, Religione, scienza, politica. Laicità dello Stato, in Diritto e Religioni, 1, 2/2006, p. 239 e ss. 4 G. Saraceni, «Laico»: travagliata semantica di un termine, in Il principio di laicità nello Stato democratico, a cura di M. Tedeschi, Rubbettino, Soveria Mannelli, 1996, pp. 49 e ss 3

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parole chiave Regime tributario, beni religiosi, tassazione.

mentare nuove ipotesi di rapporto tra la confessione di maggioranza e lo Stato, la difficoltà di collocarsi dentro il processo di cambiamento finisce per suggerire che è meglio attestarsi sul terreno sicuro delle formule tradizionali, il principio di non interferenza, l’autonomia istituzionale.3 Tuttavia esiste un intreccio profondo tra società religiosa e società civile: lo Stato e la Chiesa sono ordinamenti che si contendono gli stessi sudditi-cittadini, in occasione di elezioni, consultazioni referendarie, dibattiti in temi di divorzio, aborto, eutanasia, procreazione assistita, unioni omosessuali, insegnamento della religione e relativi insegnanti nelle scuole statali; vige un legame strettissimo tra il rinnovamento dell’una e quello dell’altra e risulta oggi evidente che il destino di ogni integrazione politica è determinato in gran parte dall’elemento religioso. Dunque l’approccio alla questione della laicità presuppone necessariamente un’attenta operazione socio-culturale nell’ambito dell’esperienza giuridica contemporanea. Anzitutto, per definire cosa si debba intendere per «laicità» nel linguaggio politico e giuridico attuale è opportuno ricordare le origini della parola. Il termine laico ha una lunga storia, deriva dal greco laòs (popolo), da cui l’aggettivo laikòs (popolare); nel greco ellenistico rimandava al popolo in senso generico, nella traduzione in greco delle scritture ebraiche tra il III e il II secolo a.C.,veniva usato per indicare il popolo di Dio, significato positivo che si conservò nel cristianesimo delle origini. A partire dal III secolo, con l’insorgere di una Chiesa di tipo gerarchico, il termine finì poi per assumere un significato negativo, che si è mantenuto nei secoli, in pratica fino al Concilio Vaticano II. In questo tipo di Chiesa il laico è definito essenzialmente in chiave negativa, come colui che non è partecipe dell’ordine sacro e non è membro di un ordine religioso4. Si afferma, dunque, un concetto di laicità come qualifica da attribuire allo Stato reso pienamente indipendente dall’autorità e dal potere della Chiesa. Pur avendo queste origini remote, il concetto si sviluppa nell’elaborazione illuministica settecentesca, che poi porterà alla rivoluzione francese, nel segno di una emancipazione della ragione umana da ogni forma di tutela religiosa. A sua volta, laico, come sostantivo, oggi, indica chi si identifica in questi valori, contrapponendosi in modo più o meno radicale, a seconda delle situazioni storiche, ad ogni forma di ingerenza della Chiesa cattolica nella vita dello stato laico e dei laici. Nel tentativo di determinare giuridicamente il concetto di laicità, la migliore dottrina ecclesiasticistica che si è occupata del tema ha giustamente rilevato,

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come attuazione dei principi di solidarietà e sussidiarietà. Infine si analizzano alcuni casi in cui il regime speciale dei beni religiosi è stato sottoposto all’attenzione del giudice amministrativo con riferimento alla riconoscibilità dell’esenzione dal contributo concessorio agli enti ecclesiastici.

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ben consapevole della relatività sul piano politico dei valori ideologici, come non sia possibile una definizione astratta ed ha auspicato, ad un tempo, la necessità di un esame in capo ai singoli ordinamenti giuridici.5 Anche se ammetteva che probabilmente la laicità risale al secolo XIII, sosteneva che essa si era sostanziata in particolare nella tradizione illuminista e liberale di matrice razionalista, servendo a garantire la coesistenza tra uomini di diversa ideologia. Si poneva pertanto la laicità in rapporto allo Stato inteso come potere, facendola coesistere nell’autonomia ed indipendenza dell’autorità civile rispetto a qualsiasi potestà o gerarchia religiosa; allo Stato istituzionale, con la conseguente aconfessionalità dell’ordinamento e neutralità in materia religiosa; e allo Stato comunità, come valore etico e con una funzionalità secolare. Sul piano giuridico la dottrina ecclesiasticistica ha collegato la laicità o al separatismo6, o alla aconfessionalità7, sottolineando, in tal modo, l’autonomia dello Stato che non deve necessariamente essere neutrale o aconfessionale. Si è ritenuta pertanto impossibile, e in ogni modo non univoca una definizione giuridica della laicità e inadeguata una qualsiasi ricerca che prescinda dal contenuto normativo di ogni singolo ordinamento statuale. La laicità, infatti, si è di volta in volta, concretizzata o nell’aconfessionalità dello Stato o nella libertà religiosa o nel laicismo o nella separazione, per cui ha un valore relativo e storico; non serve a qualificare giuridicamente l’ordinamento positivo8, ma solo a contrapporsi allo Stato confessionale; si evince dunque che la laicità è concetto sostanzialmente politico ma non giuridico9. Lo Statuto Albertino, che rappresentava la Carta costituzionale del 1848, si preoccupava di qualificare lo Stato come confessionale. Difatti, il suo primo articolo si apriva con la formula solenne: «La religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato». Continuava l’art. 3: «Gli altri culti attualmente esistenti nello Stato sono tollerati secondo gli usi e i regolamenti speciali che li riguardano»10. A questa affermazione di carattere formale, lo stesso Statuto faceva seguire una serie di disposizioni dalle quali era possibile cogliere il grado di adeguamento sostanziale dell’ordinamento alla religione cattolica assunta come ufficiale. Tuttavia, nel giro di pochi anni, lo Stato 5 L. Guerzoni, Note preliminari per uno studio della laicità dello Stato sotto il profilo giuridico, in Arch. Giur., 1967, p. 61 ss. 6 V. Del Giudice, La separazione tra Stato e Chiesa come concetto giuridico, Roma, 1913, p. 30 ss. 7 A. Bertola, Appunti sulla nozione giuridica di laicità dello Stato, in Scritti di sociologia e politica in onore di Luigi Sturzo, vol. I, Bologna, 1953, p. 171 e ss. 8 L. Guerzoni, op. ult., cit., p. 123 e ss., anche con il riferimento al lavoro di G. Caputo, Il problema della qualificazione giuridica dello Stato in materia religiosa, Milano, 1967. 9 F.P. Casavola, Religione,scienza,politica.Laicità dello Stato, in Diritto e Religioni 1, 2/2006, p. 240. 10 F. Finocchiaro, Stato e confessioni religiose, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1995, p. 4 .

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venne a mutare il suo atteggiamento, sia formale che sostanziale, nei confronti della Chiesa Cattolica, assumendo le caratteristiche tipiche di uno Stato agnostico e confessionista. L’indifferentismo religioso, la laicità, l’ateismo e, in molti casi, il più deciso anticlericalismo, dominarono tutte le manifestazioni statali politiche e giuridiche in materia ecclesiastica. Vigeva sempre, per lo meno in teoria, il testo dell’art. 1 dello Statuto Albertino visto che esso, in realtà, se non era stai mai esplicitamente abrogato, risultava in ogni modo caduto in desuetudine, svuotato di ogni politico contenuto e contraddetto da tutta una successiva legislazione antitetica nello spirito e nel contenuto11. L’abbandono del principio confessionistico inizia con la legge 19 giugno 1848 n. 735 (c.d. legge del Sineo, così dal nome del suo proponente), nella quale si sanciva il principio per cui «la differenza di culto non forma eccezione al godimento dei diritti civili e politici ed all’ammissibilità alle cariche civili e militari» e, con essa, l’affermazione della piena libertà e dell’eguaglianza dei cittadini, senza distinzione alcuna di religione. Ciò fu possibile senza una formale abrogazione o modificazione dell’art. 1 dello Statuto, giacché quest’ultimo, essendo una costituzione flessibile, non richiedeva per la sua revisione dei procedimenti speciali ed aggravati, potendo di conseguenza essere modificato con legge ordinaria. L’art. 1 rimase, pertanto, solo formalmente in vigore in un ordinamento evolutosi in maniera del tutto difforme12. Con i Patti del Laterano venne ad operarsi una «riconfessionalizzazione» dell’ordinamento, nel senso che il richiamo fatto allo Statuto Albertino, mai formalmente abrogato, ne avrebbe prodotto il rinnovamento della giuridica operatività, tuttavia l’Italia non sarebbe diventata un vero e proprio Stato confessionale, bensì solo uno Stato concordatario. Dal 1929 in poi, la Chiesa cattolica e i cattolici godettero dell’esercizio della libertà religiosa, mentre le altre confessioni religiose e gli acattolici, che nel periodo liberale avevano goduto della stessa misura di libertà, regredirono da questa posizione ad un regime di tolleranza dispotica, che limitava in stretti confini l’esercizio, anche privato, del culto ed escludeva la propaganda ed il proselitismo. Neanche con il passaggio allo Stato costituzionale ci furono segnali evidenti da segnare l’abbandono del confessionalismo13. Nella Costituzione italiana non è dato trovare una norma esplicita come quella prevista nello Statuto Albertino che espressamente qualifichi lo Stato in materia religiosa, né come Stato confessionista né come Stato laico. Il nostro costituente non affrontò in modo 11

P. Agostino D’Avack, Qualificazione giuridica dello Stato in materia religiosa, in Raccolta di scritti in onore di Arturo Carlo Jemolo, Milano, 1963, p. 299. 12 G. Dalla Torre, Il fattore religioso nella Costituzione, Torino, 2002, p. 40. 13 G. Barberini, Lezioni di diritto ecclesiastico, Giappichelli, Torino,2000, p. 260.

C. Cardia, Stato e confessioni religiose, Bologna, 1988, p. 108. F. Finocchiaro, Diritto Ecclesiastico, p. 43. 18 R. Botta, Sentimento religioso e Costituzione Repubblicana, Torino, 1994, p. 47. 19 G. Dalla Torre, Il fattore religioso nella Costituzione, Torino, 2002, p. 56. 16

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F. Finocchiaro, Stato e confessioni religiose, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1995. 15 S. Lariccia, Laicità e politica nella vicenda dello Stato italiano contemporaneo, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Bologna, 1995, p. 11 e ss.

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li la persona umana potesse trovare il suo libero sviluppo16. Alcuni autori favorevoli ad una qualifica in senso confessionale dello Stato, hanno sostenuto che il principio del confessionismo era da considerarsi in vigore, in ragione della copertura costituzionale accordata ai Patti Lateranensi nell’art. 7 secondo comma, sostenendo dunque che il richiamo della disposizione dell’art. 1 dei Patti fosse ancora vigente; anzi, che il richiamo nella Carta costituzionale gli avesse fatto acquisire un valore, un solidità e stabilità, con caratteristiche pari a quelle delle altre clausole costituzionali17. Tale concezione, oggi, può essere ampiamente superata alla luce degli sviluppi legislativi in materia di qualifica dello Stato in materia religiosa. La Corte costituzionale, occupandosi proprio dell’interpretazione da dare alla norma in questione, ebbe ad affermare, nella ormai storica sentenza n. 30 del 1971, che l’art. 7 «non sancisce solo un generico principio pattizio, ma contiene altresì un preciso riferimento al Concordato in vigore e, in relazione al contenuto di questo, ha prodotto diritto; tuttavia, giacché riconosce allo Stato e alla Chiesa cattolica una posizione di reciproca indipendenza e sovranità, non può avere forza di negare i principi supremi dell’ordinamento costituzionale». Sicché l’art. 7 non precluderebbe «il controllo di costituzionalità delle leggi che immisero nell’ordinamento interno le clausole dei Patti Lateranensi, potendone valutare la conformità o meno ai principi dell’ordinamento costituzionale»18. Seguendo la giurisprudenza costituzionale, non solo in materia di diritto concordatario ma anche in materia di diritto comunitario, il principio del confessionismo di Stato urta con i principi fondamentali dell’ordinamento, i quali non possono essere derogati da norme costituzionali, come appunto quelle pattizie ex art. 7 comma secondo Cost., o quelle comunitarie ex art. 11 Cost., poiché si tratta di principi identificanti l’ordinamento costituzionale al punto che la loro disapplicazione comporterebbe lo stravolgimento dello stesso19. Intanto, con l’Accordo di Villa Madama del 18 febbraio 1984, tale obiezione non ebbe più ragione di esistere giacché nel Protocollo Addizionale all’Accordo, che apportava modificazioni al Concordato Lateranense, è esplicitamente contemplata la fine del principio confessionistico (art. 1: «Si considera non più in vigore il principio, originariamente richiamato dai Patti Lateranensi, della religione cattolica come sola religione dello Stato italiano»). Il nuovo Accordo si può considerare uno sviluppo necessario e consequenziale, a cui doveva giungere il Trattato Lateranense in seguito alle trasformazioni sociali e culturali che

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unitario e sistematico il tema della laicità dello Stato: tema del tutto impensabile per la società italiana del tempo. I fattori che portarono a tale decisioni furono diversi: la prevalente accezione separatista del termine e la connotazione antireligiosa che tal espressione ancora conservava presso l’opinione pubblica e nella stessa dottrina del tempo, sì da identificarla con il regime. L’Italia liberale è sempre stata un paese cattolico e non ha mai conosciuto l’estremismo delle svolte separatiste, sia prima che dopo l’Unità del paese, poiché il cattolicesimo è stato sempre la religione di riferimento per gli italiani, sia nell’adesione come nel rifiuto14. La peculiarità del caso italiano si evidenzia, soprattutto, dalla forte influenza che la Chiesa ha avuto e continua ad avere nel nostro paese, impedendo di fatto l’affermazione di uno Stato laico. Altro fattore determinante fu la forte presenza dei rappresentanti della DC alla Costituente, che rappresentò un motivo determinante dell’assenza di un dibattito specificatamente rivolto al tema, allora immaturo, della laicità. In questo contesto storico venne approvato l’art. 7 della Costituzione, con l’affermazione, al primo comma, che lo Stato e la Chiesa sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani, e al secondo comma il richiamo ai Patti Lateranensi per la disciplina dei loro rapporti. Il nostro costituente, dunque, respinse la concezione separatista, propria della dottrina liberale, della laicità come mera neutralità dello Stato in materia religiosa. Accolse, invece, sia pure implicitamente, una versione della laicità fondata sul riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui svolge la sua personalità (art. 2 Cost.); sul principio di uguaglianza e non discriminazione per tutti i cittadini, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali, (art. 3); sulla libertà di professare liberamente la propria fede, di esercitarne il culto in pubblico e in privato e di farne propaganda (art. 19); sul principio della distinzione degli ordini, temporale e spirituale (art. 7); sulla eguale libertà di tutte le confessioni religiose (art. 8), manifestando una considerazione dei valori religiosi come fattori positivi di sviluppo della persona umana15. Già dai lavori preparatori della Costituzione, il Costituente rifiutò formule e proposizioni con connotazione confessionale; così la proposta dell’on. Giorgio La Pira di far precedere il nuovo testo costituzionale dalla formula «In nome di Dio il popolo italiano si dà la presente Costituzione» non fu accolta. Si affermò la convinzione che la Costituzione dovesse essere «non ideologica», ma che in essa sarebbe possibile una libera azione non soltanto delle forze politiche, ma anche di tutti i movimenti nei qua-

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hanno portato ad una più matura concezione dei valori di laicità e di libertà religiosa20. Teniamo dunque presente come nel nostro ordinamento non figura il principio d laicità dello Stato sancito formalmente in una norma della Costituzione o in una legge dello Stato; è stata principalmente la Corte Costituzionale che, con la sua giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi su questioni assai diverse tra loro (insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche, tutela penale del sentimento religioso, obiezione di coscienza, sanzione della bestemmia, ecc) ha enucleato progressivamente il concetto di laicità, annoverandolo tra i principi supremi dell’ordinamento. 2. L’esenzione dal pagamento di imposte sugli immobili per i beni degli enti ecclesiastici In questo contesto, sempre più conflittuale, torna ora a riproporsi la questione del sostegno economico che lo Stato assicura annualmente alla Chiesa cattolica21. Si tratta di un contributo estremamente cospicuo che non si esaurisce nelle ingenti somme provenienti dai due canali di finanziamento previsti nella legge n. 222/1985 (ed estesi anche alla maggior parte delle confessioni religiose che hanno stipulato un’intesa con lo Stato) ma che deve essere calcolato facendo riferimento a tutta un’altra serie di voci, non di rado riguardanti esclusivamente la Chiesa Cattolica: gli stipendi degli insegnanti di religione della scuola pubblica, gli stipendi dei cappellani, gli aiuti alla scuola privata, le pensioni dei ministri di culto, i finanziamenti per la costruzione di edifici di culto e anche le diverse forme di agevolazione previste in favore degli enti ecclesiastici 22. Negli ultimi anni, l’esenzione dal pagamento di imposte sugli immobili per i beni (immobili) di proprietà degli enti ecclesiastici ha suscitato non poche perplessità promuovendo un forte dibattito sia nel mondo giuridico che in quello politico. Più in particolare, la questione ha riguardato (e riguarda tutt’ora) gli immobili ad uso ‘commerciale’ di proprietà dei suddetti enti nonché le conseguenti problematiche emerse in seguito alle diverse riforme intervenute nella disciplina di tale imposta. L’imposta comunale sugli immobili (I.C.I), istituita con il Decreto Legislativo n. 504 del 30 dicembre 1992, si applica a tutti gli immobili siti nel territorio dello Stato, «a qualsiasi uso destinati» e da chiunque posseduti a titolo di «proprietà» o di «diritto reale di usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie». G. Barberini, Lezioni di diritto ecclesiastico, Roma, 2000, p. 260 e ss. 21 Ovviamente, tale questione è resa ancora più delicata dalla costante contrazione della spesa pubblica e dal continuo ripensamento dei compiti dello stato sociale. 22 Per una visione complessiva del finanziamento pubblico in favore della Chiesa Cattolica si veda il numero 1/1998 dei Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, quasi interamente dedicato al tema. 20

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Come noto, il d.l. n. 93/2008, recante «Disposizioni urgenti per salvaguardare il potere di acquisto delle famiglie», dispone, al suo art. 1, che «a decorrere dall’anno 2008 è esclusa dall’imposta comunale sugli immobili di cui al d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, l’unità immobiliare adibita ad abitazione principale del soggetto passivo». Non particolarmente difforme23 in parte qua si presenta il regime normativa per la sopravvenuta Imposta Municipale Unica (I.M.U.), sia nella sua originaria configurazione24, sia nell’attuale quadro regolamentare25. Per quanto riguarda le agevolazioni e le esenzioni, non vi è una perfetta sovrapposizione tra agevolazioni ICI e agevolazioni IMU; le norme del decreto legislativo n. 504 del 1992, che ha istituito e disciplinato l’imposta comunale sugli immobili, risultano infatti applicabili solo ove espressamente richiamati. In particolare, in virtù di tale esplicito rinvio, sono esenti da IMU (come lo erano da ICI) gli immobili posseduti da enti non commerciali, con un regime tuttavia profondamente diverso. L’articolo 91-bis del d.l. 1 del 2012 ha sancito che dal 2013 l’esenzione da IMU (ex ICI) per gli immobili di enti non commerciali adibiti a specifiche attività sarà applicabile solo nel caso in cui le predette attività siano svolte con modalità non commerciali. Con D.M. del 19 novembre 2012 sono state introdotte le disposizioni attuative, ai fini dell’individuazione dell’area di esenzione dall’IMU per gli immobili su cui svolgono la propria attività gli enti non commerciali. L’articolo 9 del decreto-legge n. 174 del 2012 ha poi sottratto gli immobili delle fondazioni bancarie dall’esenzione IMU disposta in favore degli enti non commerciali. Sui criteri per la determinazione della «non commercialità» è intervenuto il Ministero dell’Economia e delle finanze, nella risposta all’interrogazione 5-02444, chiarendo che i requisiti specificati nel regolamento corrispondono ai criteri evidenziati in sede Europea. L’articolo 11-bis del decreto-legge n. 149 del 2013 che abroga il finanziamento pubblico diretto dei partiti politici assoggetta a IMU gli immobili dei partiti politici indipendentemente dalla loro destinazione d’uso, in deroga alla disciplina generale dell’imposta applicabile agli immobili degli enti non commerciali. 24 Il decreto legislativo n. 23 del 2011, in materia di federalismo fiscale municipale ha istituito l’Imposta municipale propria IMU, volta a sostituire sia la componente del reddito IRPEF (e relative addizionali) relativa agli immobili, sia l’ICI, con un’applicazione in origine prevista per l’anno 2014 e senza colpire l’abitazione principale del contribuente.  Tuttavia, per esigenze di risanamento dei conti pubblici, l’applicazione dell’IMU, ai sensi dell’articolo 13 del d.l. 201/2011, è stata anticipata al 2012 e la sua disciplina è stata profondamente innovata. 25 La legge n. 147 del 2013 (legge di stabilità 2014, articolo 1, commi 639 e ss.gg.) reca il complessivo riordino della tassazione immobiliare, istituendo l’Imposta Unica Comunale (IUC), che si basa su due presupposti impositivi: uno costituito dal possesso di immobili e collegato alla loro natura e valore (IMU), che non colpisce le abitazioni principali; l’altro collegato all’erogazione e alla fruizione di servizi comunali (TASI e TARI). Per quanto riguarda il tributo per i servizi indivisibili comunali – TASI, esso viene destinato al finanziamento dei servizi comunali rivolti all’intera collettività. Soggetto passivo è il possessore o il detentore dell’immobile; la base imponibile è il valore dell’immobile rilevante a fini IMU. La TASI avrà un’aliquota base dell’1 per mille, che potrà essere azzerata o modificata dai Comuni. Oltre alla possibilità di aumentare l’aliquota massima TASI di un ulteriore 0,8 per mille nel 2014, il d.l. n. 16 del 2014 stanzia un contributo statale di 125 milioni (in aggiunta agli originari 23

Sono tali, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale, la canonica, l’abitazione del parroco e gli oratori. 28 In questo senso A. Guarino, La giungla delle agevolazioni fiscali «religiose». Una via per non perdersi, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, 1/1998, p. 125. 29 Sono tali – ai sensi del citato art. 87, comma 1, lett. c) – «gli enti pubblici e privati diversi dalle società, residenti nel territorio dello Stato, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali». 30 L’art. 16, lett. a) prevede quali – «attività di religione o di culto» – quelle dirette «all’esercizio del culto e alla cura delle anime, alla formazione del clero e dei religiosi, a scopi missionari, alla catechesi, all’educazione cristiana». 31 17 Ai sensi dell’art. 1, della legge n. 222/1985 infatti, ai fine del riconoscimento agli effetti civili, gli enti ecclesiastici debbono possedere «fine di religione o di culto»; in particolare, per gli enti non facenti parte della costituzione gerarchica della Chiesa, detto fine viene accertato caso per caso e deve risultare «costitutivo ed essenziale dell’ente». (art. 2). Ciò consente di escludere che gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti abbiano «per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali», secondo quanto previsto dall’art. 87, comma 1, lett. c) del T.U.I.R. Sul punto si veda, per tutti, M. Parisi, Gli enti religiosi nella trasformazione dello Stato sociale, Napoli, 2004, p. 118 e ss. 27

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500 milioni destanti dalla legge di stabilità 2014) al Fondo di solidarietà comunale. Il decreto-legge n. 88 del 2014 è intervenuto sulla disciplina relativa al versamento della TASI per l’anno 2014, fissando diverse scadenze per il pagamento del tributo da parte dei contribuenti, a seconda della tempestività del Comune nell’adozione e comunicazione al MEF delle delibere e dei regolamenti relativi al tributo stesso. Ai comuni per i quali si applica il differimento dell’imposta viene erogata un’anticipazione pari al 50 per cento del gettito annuo stimato ad aliquota di base. La TASI dovuta dall’occupante, in casi di mancata delibera comunale, è pari al 10 per cento del tributo. Il medesimo d.l. 16 esenta dalla TASI -articolo 1, comma 3 ed articolo 2, comma 1, lettera f): gli immobili dello Stato, delle regioni e degli enti territoriali posseduti sul proprio territorio nonché gli immobili dagli enti del servizio sanitario nazionale, destinati esclusivamente ai compiti istituzionali; i rifugi alpini non custoditi, i punti d’appoggio e i bivacchi; gli immobili già esenti dall’ICI e cioè: stazioni, ponti, fabbricati destinati ad esigenze pubbliche, ecc.; i fabbricati con destinazione ad usi culturali, quelli per l’esercizio del culto e i fabbricati della Santa Sede; i fabbricati appartenenti agli Stati esteri e alle organizzazioni internazionali; gli immobili utilizzati dagli enti non commerciali per attività non commerciali; i terreni agricoli. 26 Lo svolgimento di attività culturali e ricreative si ritiene effettuato con modalità non commerciali se sono svolte: 1. a titolo gratuito 2. verso corrispettivi di importo simbolico e, comunque, non superiore alla metà dei corrispettivi medi previsti per analoghe attività svolte con modalità concorrenziali nello stesso ambito territoriale, tenuto anche conto dell’assenza di relazione con il costo effettivo del servizi.

Tra queste ipotesi rientra, innanzitutto, l’esenzione totale dall’imposta disciplinata dall’art. 7, primo comma, lett. d), della legge in esame, che attribuisce espressamente questo beneficio in favore dei «fabbricati destinati esclusivamente all’esercizio del culto, purché compatibile con le disposizioni degli articoli 8 e 19 della Costituzione, e le loro pertinenze27». Detta previsione riconosce l’agevolazione a prescindere dalla effettiva titolarità dei fabbricati in questione che, stando alla lettera della legge, potrebbero appartenere tanto ad un privato cittadino quanto ad un ente ecclesiastico, richiedendo solo la presenza dell’elemento oggettivo della destinazione degli stessi all’esercizio del culto28. Non meno rilevante appare la circostanza che l’esenzione venga applicata senza alcuna distinzione in ordine alle diverse confessioni religiose. L’art. 7, comma 1, lett. i), provvede, poi, ad introdurre una ulteriore ipotesi di esenzione dall’imposta, stabilendo l’applicazione del beneficio in questione in favore degli immobili, utilizzati dai soggetti di cui all’art. 87, comma 1, lett. c), del T.U.I.R. (i cosiddetti «enti non commerciali»)29, destinati «esclusivamente allo svolgimento di attività assistenziali, previdenziali, sanitarie, didattiche, ricettive, culturali, ricreative e sportive», nonché per le «attività di religione o di culto»30, di cui all’articolo 16, lettera a), della legge 20 maggio 1985, n. 222». Come è evidente, in questo secondo caso, però, i requisiti necessari per godere dell’agevolazione diventano due. In primo luogo, è necessario che ricorra l’elemento soggettivo dell’uso dell’immobile da parte di «enti non commerciali», tra cui sono pacificamente ricompresi quelli «ecclesiastici civilmente riconosciuti»31; in secondo luogo, si deve accertare la presenza dell’elemento oggettivo dell’impiego dell’edificio esclusivamente per i fini elencati, in quanto socialmente rilevanti ed

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Piuttosto, ai nostri fini giova evidenziare che, mentre nel testo originario non vi era nessuna prescrizione circa le modalità di svolgimento dell’attività gli immobili, dapprima, con la Modifica d.l. 203/2005, l’esenzione si applica a condizione che le attività non abbiano esclusivamente natura commerciale (cfr. Circolare 2/DE/2009) e poi, con la modifica d.l. 1/2012, si precisa che l’esenzione si applica a condizione che le attività siano svolte con modalità non commerciale (cfr. D.M. 19/11/2012, n. 200)26. Innanzitutto, può affermarsi la difficoltà di definire con certezza l’immenso patrimonio immobiliare degli enti religiosi, in quanto non esiste un censimento preciso. Si parla di quasi 2000 enti ecclesiastici e 100 mila fabbricati per un valore di circa 8-9 miliardi di euro ed il mancato pagamento dell’ICI da parte di tali enti determina un potenziale «buco» nelle casse dei comuni italiani di circa 700 milioni di euro annui (stime Associazione Nazionale dei Comuni italiani). La situazione risulta, pertanto, aggravata dalla summenzionata esenzione introdotta dal d.l. 93/2008. Quest’ultima, difatti, renderebbe ancora più «ingiustificato» e difficilmente sostenibile, economicamente parlando, il mancato pagamento dell’ICI da parte degli immobili ad uso commerciale di proprietà degli enti ecclesiastici. Tornando alla previsione generale, d.lgs. n. 504/1992, questa conosce dei significativi temperamenti, laddove gli immobili in questione appartengano a soggetti specifici e/o vengano destinati allo svolgimento di attività di rilevo sociale, che lo Stato ritiene come tali meritevoli di interesse e di agevolazione.

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improduttivi di reddito. A questa piana ricostruzione del significato delle norme richiamate non corrisponde una loro altrettanto limpida applicazione. La vita reale di queste disposizioni si è dimostrata ricca di difficoltà attuative e di passaggi controversi, tanto da aver richiesto un ripetuto intervento chiarificatore da parte della giurisprudenza e del legislatore, in particolar modo con riferimento alla ipotesi in cui gli enti ecclesiastici, oltre alle attività istituzionali loro proprie, esercitino, altresì, attività diverse da quelle elencate dalla norma, acquisendo natura oggettivamente commerciale (nella realtà fattuale: alberghi, strutture sanitarie, et similia). Nel corso degli anni, si è assistito ad un corposo contenzioso tra i sindaci e gli enti ecclesiastici che tramite una interpretazione ‘estensiva’ della norma hanno tentato di ampliare la suddetta esenzione applicandola anche a quegli immobili dotati di natura oggettivamente commerciale. Nel 2004, la Corte di Cassazione chiariva che l’esenzione poteva applicarsi solo agli immobili di tipo non commerciale, e dunque nei suddetti immobili non doveva essere esercitata in nessun modo attività di impresa. L’interpretazione della Corte di Cassazione risulta rigorosa: al requisito soggettivo e a quello oggettivo ne viene accostato un terzo che riserva l’esenzione alle sole attività di tipo non commerciale. In contraddizione a tale lettura giurisprudenziale, il legislatore è intervenuto con la legge n. 248/2005, rendendo l’esenzione applicabile anche alle attività indicate dalla previsione generale «a prescindere dalla natura eventualmente commerciale delle stesse». Si passava, pertanto, ad una valutazione delle agevolazioni fiscali basata esclusivamente su criteri di natura soggettiva cioè la natura non commerciale dell’ente proprietario dell’immobile. Tuttavia, occorre sottolineare che gli enti ecclesiastici, secondo quanto previsto dall’art. 149 del TUIR godono della qualifica di ente non commerciale a vita anche se esercitano in prevalenza attività commerciale per uno o più periodi di imposta. In sostituzione di tale interpretazione, già sotto osservazione presso la Commissione europea, è intervenuto il d.l. n. 223/2006 che ripristina l’obbligo del pagamento dell’imposta ma l’estensione si intende ora applicabile alle attività «che non abbiano esclusivamente natura commerciale». L’intento, probabilmente, era quello di ‘mitigare gli animi’ di alcune frange della politica, dei sindaci di molte città nonché della stessa Unione europea, particolarmente agitati in quel periodo dal fin troppo esplicito privilegio fiscale previsto dalla legge n. 248/2005. Tuttavia, tale previsione ha finito per costituire un ulteriore elemento di confusione all’interno di un quadro già compromesso dando luogo a difficoltà «interpretative ed applicative» ci si chiede cosa si intende per natura ‘non esclusivamente’ commerciale o se sia sufficiente una pur minima attività di carattere religioso per far scattare32. 32

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F. Tesauro, La Chiesa non ha l’esclusiva delle agevolazioni fisca-

Come autorevolmente sostenuto con riferimento a quanto disposto dalla legge n. 248/2005, «ove si volesse convenire con quanto è andata affermando la Cassazione in questi anni, si dovrebbe ritenere che l’esonero dal regime generale impositivo si rivela manifestamente irragionevole, in quanto viene accordato in presenza di una attività (commerciale) diversa da quelle che giustificano l’attribuzione del beneficio fiscale, con conseguente violazione degli artt. 3 e 53 della Costituzione»33. Analizzando quanto previsto dal d.l. n. 223/2006, tuttavia, può argomentarsi che ci troviamo, anche in tal caso, di fronte ad una violazione dei suddetti articoli della Carta costituzionale in quanto l’esenzione continua, comunque, ad essere accordata in presenza di una attività commerciale anche se tale attività non ha esclusivamente natura commerciale, cioè lo è solo in parte. In realtà, i diversi interventi in materia (d.l. n. 223/2006 compreso) sembrano confermare il ricorrente favor politico italiano nei confronti di determinate confessioni religiose, rappresentando una precisa scelta del Governo volta a dare un chiaro riconoscimento del ruolo sociale svolto dagli enti religiosi. Tale scelta, tuttavia, sembrerebbe intaccare il principio di laicità quale «profilo della forma di Stato delineata nella nostra Carta costituzionale della Repubblica» (Corte Cost., sent. n. 203/1989), quello d’uguaglianza e quello di capacità contributiva come anche quello comunitario della libertà della concorrenza. Alla luce di quanto fin qui esposto, si potrebbe sostenere che l’esenzione dal pagamento di determinate imposte a favore di quegli enti ecclesiastici le cui finalità travalicano la missione loro propria di religione e di culto, divenendo queste di natura propriamente commerciale, condurrebbe ad una ulteriore forma di discriminazione tra attività commerciali «religiose» ed attività commerciali «laiche». Difatti, l’esenzione dal pagamento di determinati tributi, ha portato le confessioni religiose a trovarsi in un sistema di libera concorrenza con quelle attività economicamente rilevanti che dovrebbero trovarsi ad agire in un sistema in cui la concorrenza risulti sana e non falsata, così come previsto dalle disposizioni comunitarie sugli aiuti di Stato. Ed è specificatamente su questo profilo che si gioca il tema della compatibilità comunitaria della normativa in questione. 3. La compatibilità dell’esenzione ICI con le regole comunitarie in materia di aiuti di Stato Come noto, l’Unione europea «rispetta e non pregiudica lo status previsto nelle legislazioni nazionali per le chiese e le associazioni o comunità religiose degli Stati membri» e «rispetta ugualmente lo status li, intervista per Panorama, 30 agosto 2007. 33 N. Fiorita, Prime riflessioni sulla politica ecclesiastica degli ultimi anni: enti ecclesiastici e agevolazioni fiscali, in Diritto pubblico, 2, 2006.

A. Nucara – C. Pontesilli, L’ICI prigioniera dei privilegi, Il Sole 24Ore, 18 luglio 2007. 34

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europea nell’agosto del 2007 al Governo italiano, alla quale è seguita una nuova richiesta di informazioni inviata dalla Commissione europea nel novembre dello stesso anno. Quest’ultima non può essere superficialmente indicata (come da più parti si è fatto) come la volontà di Bruxelles di imporre l’ICI sulle chiese o sui luoghi di culto; l’intento, legittimo, della Commissione risulta piuttosto quello di avere un quadro preciso degli immobili che vengono utilizzati per fini commerciali e in che misura. Il problema, dunque, riguarda la discriminazione che si viene a creare tra attività commerciali «religiose» ed attività commerciali «laiche», in deroga ai principi nazionali e comunitari. Tale argomentazione può essere maggiormente compresa se si considera che la stessa Commissione europea ha reagito in risposta ad un numero importante di istanze, provenienti da operatori italiani nel campo turistico alberghiero come anche della sanità; istanze che riguardavano talune misure fiscali che avrebbero potuto, appunto, avvantaggiare certe imprese o essere suscettibili di falsare la concorrenza in ambito commerciale. Tuttavia, le risposte da Bruxelles tardano ad arrivare, il «dossier» sugli sgravi fiscali, dopo più di un anno, è ancora al vaglio della Commissione che continua a prendere tempo in considerazione di ingombranti pressioni politiche che spingono per una archiviazione. In conclusione, sembra potersi affermare che il «requisito per il ripristino di condizioni minime di equità e parità di trattamento è la definitiva esclusione da qualsiasi beneficio privilegio fiscale per le attività che abbiano natura commerciale, qualsiasi sia il settore in cui operano, ripristinando così un criterio di rilievo costituzionale di corretta relazione tra articolazione del prelievo e capacità contributiva»34. Non si tratta, di far pagare l’ICI sui luoghi di culto, né tantomeno su quelli già esentati dalla norma (a ragion veduta) se utilizzati per fini sociali (come le mense per gli indigenti o i centri di accoglienza) bensì di far rientrare gli enti ecclesiastici all’interno del dovere tributario e di capacità contributiva nonché del diritto di concorrenza quando, e nella misura in cui, questi esercitino attività di tipo commerciale. Si tratta, ancora una volta, della necessità di addivenire ad un più corretto rapporto tra Stato e Chiesa in ossequio alla piena attuazione del principio di uguaglianza e del supremo principio di laicità dello Stato. Da segnalare infine che di recente (19 dicembre 2012) la Commissione europea ha nuovamente ribadito che le attività esenti dal pagamento dell’IMU, in ragione della modalità di svolgimento negativamente connotate dalla non commercialità, devono soddisfare tre requisiti: sul piano teleologico, essere prive di scopo di lucro; sul piano operativo e in conseguenza della loro natura, non porsi in concorrenza con altri

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delle organizzazioni filosofiche e non confessionali». Il problema si pone, come fin’ora evidenziato, con riferimento alle attività economiche collegate a quella pastorale dei suddetti immobili e non, appunto, allo status di cui godono le chiese in virtù della legislazione nazionale. Tanto premesso, se prendiamo in considerazione non solo gli sgravi sull’ICI, ma anche quelli sull’IRES e sull’IRAP, di cui godono i suddetti immobili, la possibilità di trovarsi in presenza dell’aiuto di Stato assume una certa consistenza. Difatti, secondo l’art. 87 del Trattato sull’Unione europea, che attiene al divieto di aiuti di Stato, sono vietate le agevolazioni fiscali, «sotto qualsiasi forma, che avvantaggino solo alcune tra le imprese che operano all’interno del mercato comune e che si presentino, dunque, come «agevolazioni di tipo selettivo». A tale previsione è necessario accostare l’approccio pragmatico della Commissione europea e della Corte di Giustizia europea secondo cui, nella nozione di aiuti di Stato, rientra qualsiasi misura che direttamente o indirettamente produca per l’impresa un beneficio economico. Inoltre, così come ha più volte affermato la Corte di Giustizia, la compatibilità degli aiuti di Stato va «valutata non già in ragione delle forme che (tali aiuti) assumono, bensì degli effetti che producono sulla posizione delle imprese». Conseguentemente, la minore tassazione, ossia i cosiddetti aiuti fiscali, rientrano a pieno titolo nella nozione di aiuti di Stato, mentre nella nozione di impresa può essere ricondotto «qualunque soggetto o ente che eserciti una attività economica, che offra cioè beni e servizi su un determinato mercato». Bisogna poi sottolineare che, ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza, la forma giuridica assunta dall’impresa non risulta rilevante; pertanto, «l’assenza del fine di lucro, di per sé, non priva affatto l’attività svolta della sua portata economica ed il soggetto che la svolge della qualifica di impresa». Con un simile quadro di riferimento diviene inevitabile interrogarsi circa la compatibilità dell’esenzione ICI con le regole in materia di aiuti di Stato, in particolar modo con riferimento a quello che risulta essere il «nocciolo duro» della questione e al quale facevamo riferimento poc’anzi: il fatto che sul mercato operano altri soggetti, «concorrenti laici», che non possono accedere alla agevolazione e che pertanto si trovano a competere in uno scenario in cui la «competizione ad armi pari» risulta distorta. Al contempo, potrebbe argomentarsi che la scarsa rilevanza dell’agevolazione fiscale sul mercato comunitario risulti bastevole a far decadere ogni «ragionevole dubbio» circa la violazione del divieto di aiuti di Stato. Tuttavia, come anticipato, l’esperienza comunitaria è rigorosa nel ritenere sufficiente anche il solo rafforzamento della posizione dell’impresa beneficiaria dell’agevolazione rispetto all’inserimento nel mercato nazionale dei concorrenti comunitari. Non desta stupore, pertanto, la richiesta di informazioni supplementari presentata dall’Unione

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operatori del mercato che perseguono scopo di lucro, conformemente al cardini del diritto antitrust dell’Unione europea; infine, sul piano organizzativo, devono porsi come attuazione dei principi di solidarietà e sussidiarietà35. 4. Il mancato riconoscimento dell’esenzione dal contributo concessorio agli enti ecclesiastici Potevano essere ricomprese, nel corposo quadro delle agevolazioni fiscali di cui godono gli enti ecclesiastici, anche le «Norme in materia di edificabilità dei suoli» con riferimento all’art. 9 comma 1 lettera f della legge 27 gennaio 1977, n. 10. Tale normativa prevedeva una concessione gratuita per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici (tale articolo è stato abrogato dall’articolo 136 del d.P.R. n. 380/2001). Ad usufruire di queste concessioni edilizie erano in particolar modo gli enti ecclesiastici ma i giudici amministrativi, seguendo un orientamento che non presenta pronunce difformi, hanno spesso negato la sussistenza dei requisiti per ottenere tali agevolazioni. Ricordiamo che il TAR Puglia, sez. II Bari, nella sent. n. 3391/2002, ha negato l’esenzione anche nell’ipotesi di realizzazione di un edificio di culto di proprietà della Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova. Nell’occasione i giudici baresi hanno affermato che «La questione all’esame concerne l’applicabilità dell’art. 9, c. 1 lett. f ), della l. 28.1.197 n. 10 all’edificio di culto di proprietà della Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova». Nella specie l’opera, edificio di culto, è di un ente a personalità giuridica privata ed insiste in un’area compatibile con lo strumento urbanistico vigente. Tuttavia gli elementi predetti, secondo l’avviso del Collegio, non sono sufficienti per il riconoscimento dell’esenzione dal contributo concessorio. Ed invero ai fini dell’esenzione contributiva ex art. 9 lett. f ) l. 10/7, occorreva che l’opera da costruire fosse pubblica o d’interesse pubblico e fosse stata realizzata o da un ente pubblico e da altro soggetto per conto di un ente pubblico come nel caso della concessione di opera pubblica o di altre analoghe figure organizzative (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 1999, n. 536; 7 settembre 1995 n. 1280). Facendo applicazione di tali principi il Collegio ritenne che nella specie non si ravvisavano né il criterio oggettivo (opera pubblica od opera destinata a soddisfare bisogni della collettività), né quello soggettivo (opera realizzata da un’amministrazione pubblica o da soggetto privato per conto di una p.a.). In disparte i profili attinenti all’immobile di cui è causa, fatto prima oggetto di condono e poi trasferito in proprietà alla CongreIvi si precisa, quanto alle attività assistenziali e sanitarie, che sono esenti quelle convenzionate con lo Stato e che offrano servizi a titolo gratuito o dietro versamento di un importo simbolico. 35

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gazione Cristiana (odierna ricorrente), è pacifico che l’ente proprietario dell’immobile è un soggetto a personalità giuridica privata, privo di alcun collegamento con la pubblica amministrazione; tale circostanza è sufficiente per escludere il riconoscimento del beneficio. Altra questione posta riguardava la verifica diretta ad accertare la ricorrenza della fattispecie prevista dalla seconda parte dell’art. 9, comma 1 lett. f ), della l. 10 del 1977 e cioè se l’opera di cui trattasi potesse essere considerata un’opera «di urbanizzazione» eseguita in attuazione di strumenti urbanistici. Sul punto il Collegio osservava che, per essere esente da contributo, l’opera di urbanizzazione deve essere specificatamente indicata come tale nello strumento urbanistico, anche attuativo (Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 1997, n. 69). Nel caso in esame la realizzazione dell’opera de qua era certamente conforme agli strumenti urbanistici vigenti; non era tuttavia espressamente contemplata dagli strumenti urbanistici, doveva, pertanto, escludersi la riconducibilità del caso alla fattispecie normativa. Di medesimo parere il T.a.r. Campania, sez. VIII, di Napoli il 18 dicembre 2006. Il ricorrente domandava l’accertamento negativo dell’obbligo di pagare il contributo concessorio, nonché il riconoscimento del diritto alla restituzione delle somme indebitamente versate in ragione della duplice caratterizzazione oggettivo-soggettiva della fattispecie in esame, venendo in rilievo un’opera di pubblico interesse eseguita da enti istituzionalmente competenti, con conseguente diritto all’esenzione dagli oneri concessori, ex art. 9, lettera f ), legge 28 gennaio 1977, n. 10. Il Tar Campania ritenne infondato il ricorso, la questione in esame concerneva l’applicabilità dell’art. 9, c. 1 lett. f ), della l. 28 gennaio 1997 n. 10 alla struttura sportiva polivalente di proprietà dell’Istituto Diocesano di Sostentamento del Clero di Caserta. Nella specie l’opera, riconducibile al genus di struttura pubblica di quartiere e verde attrezzato, apparteneva ad un ente avente la qualifica di «ente ecclesiastico civilisticamente riconosciuto con Decreto del Ministero degli Interni ed iscritto nel registro delle persone giuridiche della Prefettura di Caserta» ed insisteva in un’area compatibile con lo strumento urbanistico vigente. Anche in questo caso, secondo l’avviso del Collegio, non erano sufficienti gli elementi predetti per il riconoscimento dell’esenzione dal contributo concessorio, ex art. 9 lett. f ) l. 10/7. Facendo applicazione di tali principi, seguendo l’orientamento del Consiglio di Stato, più volte riaffermato, il Collegio ritenne che nella specie non si ravvisavano né il criterio oggettivo, né quello soggettivo, l’ente proprietario dell’immobile era un soggetto a personalità giuridica privo di alcun collegamento con la pubblica amministrazione, circostanza sufficiente per escludere il riconoscimento del beneficio, in considerazione anche della specifica tipologia di opera in questione (struttura sportiva polivate) e della sue concrete modalità di fruizione.

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M. Petrulli, L’esenzione dal pagamento del contributo di costruzione per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti: breve rassegna di giurisprudenza 37 Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2006, n. 51. 36

ciale coincidente con il fine di lucro dell’impresa in generale con il fine sociale cui tende la norma che prevede la speciale provvidenza costituita dall’esonero dai contributi concessori. Il 10 giugno 2009 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con sentenza n. 534 si esprime conformemente all’indirizzo giurisprudenziale fin qui citato in relazione alla richiesta di esonero dei contributi di costruzione da parte, ancora una volta, di una confraternita per la costruzione di una cappella, negandolo in mancanza dei requisiti previsti dalla norma. I Giudici siciliani dichiarano che la confraternita non è un ente istituzionalmente competente né la cappella può essere qualificata quale opera pubblica o di interesse generale, visto che lo scopo perseguito, ossia consentire la sepoltura dei soggetti soci della confraternita, è sì un interesse apprezzabile ma che riguarda solo una parte ben individuata della collettività e non è, quindi, generale ma solo particolare. Come precisato dai giudici siciliani, «Il perseguimento di un interesse particolare comporta che la Confraternita, che voglia realizzare un immobile nell’interesse degli associati utilizzando un’area cimiteriale, debba corrispondere un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione sostenute dalla collettività. Sarebbe ingiustificato, infatti, che il gruppo di soggetti rappresentati dalla Confraternita utilizzassero gratuitamente le opere di urbanizzazione realizzate dalla collettività, non essendo condivisibile la deduzione della ricorrente secondo la quale nulla sarebbe dovuto in presenza di aree già urbanizzate». Invece, l’esenzione è possibile nel caso in cui il Comune costruisce delle cappelle per la sepoltura dei cittadini o istituisce un apposito ente per realizzare di dette opere, allo scopo di assicurare a tutti i cittadini la possibilità di essere seppelliti: in tali casi, infatti, siamo dinanzi ad opere destinate al soddisfacimento del bisogno di tutta la collettività, indistintamente considerata, realizzate direttamente dalla pubblica amministrazione o da un organismo all’uopo creato. L’indirizzo giurisprudenziale in materia è pacifico: ricordiamo, ad esempio, la sent. n. 788/2005 del T.a.r. Sicilia – Catania, sez. I, nella quale i giudici, occupandosi di un caso simile a quello oggetto della sentenza in commento, avevano affermato che la cappella realizzata da una confraternita «non può essere considerata opera pubblica realizzata da un Ente pubblico istituzionalmente competente, né opera di urbanizzazione realizzata da un privato in attuazione di uno strumento urbanistico, atteso che non risulta che il manufatto de quo sia previsto da alcun strumento urbanistico e neppure che la Confraternita lo abbia realizzato nel quadro di interventi, sia pure a cura di privati, di attuazione delle previsioni di uno strumento urbanistico. Né dal ricorso o dalle allegazioni processuali è dato dedurre che la Cappella sia stata costruita dalla Confraternita in attuazione di un accordo ex l. n.

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Inoltre, con riguardo alla verifica diretta ad accertare la ricorrenza della fattispecie prevista dalla seconda parte dell’art. 9, comma 1 lett. f ), della l. 10 del 1977, nel caso in esame la realizzazione dell’opera de qua non era espressamente contemplata come tale dagli strumenti urbanistici. Il T.a.r. Campania, pertanto, escluse la riconducibilità del caso alla fattispecie normativa e respinse il ricorso. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4296 del 9 settembre 2008, prendeva in esame la norme concernenti l’esonero dal contributo di costruzione, ossia quella contenuta nell’art. 17, comma 3, lett. c) del d.P.R. 380/2001 (T.U. edilizia) e in precedenza previsto dall’art. 9, comma 1, lett. f ) della legge 10 del 23 gennaio 1977. Tale disposizione prevede l’esonero dal pagamento dei contributi di urbanizzazione e di costruzione, previsti dall’art. 3 della stessa legge 10/1977, allorché il titolo abilitativo venga rilasciato per la realizzazione, da parte degli enti istituzionalmente competenti, di impianti, attrezzature e opere pubbliche o di interesse generale. Detta esenzione compete anche nel caso di realizzazione di opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici. Anche la norma in esame, come le ulteriori norme relative all’esenzione dagli oneri concessori, è di stretta interpretazione, poiché pone una deroga alla norma generale (prevista dall’art. 3 della legge 10/1977) che assoggetta al contributo tutte le opere che comportino trasformazione del territorio, in relazione agli oneri che la collettività in dipendenza da esse è chiamata a sopportare. Appare subito evidente che per poter beneficiare dell’esonero dal contributo concessorio è necessaria la concorrenza di due requisiti, che la costruzione riguardi opere pubbliche o di interesse generale; e l’esistenza di ente istituzionalmente competente che esegui le predette opere36. La finalità di natura pubblica37 che persegue la norma in esame è quella di evitare una contribuzione intimamente contraddittoria. I contributi concessori di cui all’art. 3 della legge 10/1977, infatti, non costituiscono il prezzo per la cessione del diritto di edificare, essendo stabiliti per compensare gli oneri che la collettività sopporta a vantaggio del soggetto che costruisce, e non avrebbe senso se venissero imposti sulle opere costruite a carico della collettività stessa. In forza di tale ratio caratterizzante il disposto legislativo, si tende a escludere, salvi i casi analoghi a quello qui in esame, l’esenzione dal contributo per le opere costruite da imprenditori privati esclusivamente (o prevalentemente) per la loro attività di impresa, non potendosi confondere l’interesse so-

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241/1990. Né ad avviso del Collegio hanno pregio le considerazioni della ricorrente relative ad una rilevanza della natura non profit della Confraternita, né il presunto fine di interesse generale perseguito dal sodalizio nella realizzazione della Cappella. Infatti il testo della lettera f dell’art. 9 della l. n. 10/1977 esclude, per la sua stessa natura di norma di privilegio comportante un esenzione dall’obbligo di versare somme dovute ad

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un ente pubblico, qualunque interpretazione estensiva od analogica. Né, pur ricorrendo alle predette tipologie interpretative si potrebbe comunque pervenire all’esito interpretativo indicato dalla ricorrente, atteso che la Confraternita pur essendo un sodalizio che non persegue fini di lucro non realizza interessi generali, come ritiene la ricorrente, ma soddisfa un interesse dei confrati».

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Flaviana Margherita D’Amico Dottore di ricerca

Il soccorso istruttorio e la tipizzazione delle cause di esclusione nella disciplina dei contratti pubblici

Premessa La regolamentazione dei requisiti e delle modalità di partecipazione alle procedure valutativo-comparativo rappresenta un difficile equilibrio tra opposte esigenze e configgenti interessi: per un verso, calibrare le modalità partecipative e la caratura attitudinale dei partecipanti alle specifiche necessità della stazione appaltante, assicurando rigorosità nelle forme di ed elevato livello di qualificazione negli offerenti; dall’altro, evitare eccessivi limiti al confronto concorrenziale, sino alla patologica dimensione di procedure solo apparentemente aperte al confronto competitivo tra una molteplicità di idonei concorrenti, ma in realtà calibrata su ridotte o unitarie possibilità di concreta partecipazione (cd. bandi sartoriali o bandi fotografia) Sintomatica della difficoltà di trovare un assetto definitivo e stabile tra queste opposte forze assiologiche è sia l’incessante opera di riforma che ha subito la relativa disciplina all’interno del Codice dei Contratti pubblici (v. artt. 38, 46, 49); sia i contasti interpretativi insorti al riguardo all’interno della giurisprudenza amministrativa e non a caso sfociati, nel recente passato, in una pluralità di pronunce nomofilattiche dell’adunanza plenaria del Consiglio di stato. Lo stesso tema della tassatività delle clausole di esclusione e del potere di soccorso istruttorio appare emblematico di tale complessa realtà ordinamentale.

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abstract La tutela della concorrenza, nei contratti delle pubbliche amministrazioni, impone la ricerca di un delicato equilibrio tra i principi di favor partecipationis e par condicio dei partecipanti anche rispetto alle violazioni connesse in sede formulazione e presentazione delle offerte. Il legislatore italiano, in ossequio a quello comunitario, è intervenuto sul punto codificando il principio di tassatività delle cause di esclusione e di estensione del potere di soccorso istruttorio (art. 56, c. 1-bis, d.lgs. 163/23006, introdotto dal d.l. 70/2011, conv. in l. 106/2011). Il lavoro analizza la nuova normativa in chiave di sistema e le copiose applicazioni giurisprudenziali che ne sono derivate in chiave casistica. Ampio spazio è dedicato alla disamina della pronuncia n. 9 del 2014 con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affrontato e risolto sia aspetti di natura sostanziale sia aspetti di natura processuale della materia in esame.

sommario Premessa. – 1. Esclusione e potere di soccorso della PA. – 2. Limiti al potere personalizzante della stazione appaltante. – 3. Riflessioni sulla riforma: l potere di particolareggiare, il criterio teleologico, il rinvio aperto. – 4. La determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. – 5. Casistica giurisprudenziale sull’applicazione dell’articolo 46, c. 1-bis, riformato. – 6. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014.

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keywords Public contracts – causes of exclusion – aid investigation.

parole chiave Contratti pubblici – cause di esclusione – soccorso istruttorio.

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abstract Protection of Competition, regarding contracts of public administrations, requires finding a delicate balance between the principles of favor partecipationis and par condicio of the partecipants, also with respect to violations related in the formulation and submission of tenders. In Italian law, according to the UE treats , has been codified the principle of mandatory nature of the causes of exclusion and extension of the power to aid investigation (art. 56, paragraph 1-bis of Legislative Decree no. 163/23006, introduced by d.l. 70/2011, conv. l. 106/2011 in). This paper analyzes the new legislation in key system applications and the copious case law which have resulted in key cases. Considerable space is devoted to the examination of the judgment n. 9 of 2014 by which the Plenary Conference of the Council of State has faced and solved both aspects of nature and substantive aspects of a procedural nature of the matter under consideration.

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1. Esclusione e potere di soccorso della PA Il potere discrezionale della PA di inserire nel bando di gara requisiti e cause di esclusione ultra legem è stato esercitato con riferimento a molteplici aspetti della procedura di gara e, in particolare, con riguardo alla predisposizione dei documenti di gara1 e delle relative dichiaLa sottoscrizione dell’offerta assolve alla funzione di garantire la provenienza, l’affidabilità, la serietà dell’offerta stessa. Il giudice amministrativo (Ta.r. Puglia, sez. III, 7 aprile 2011, n. 625) ha affermato che essa è condizione imprescindibile ai fini dell’ammissibilità dell’offerta e non già ipotesi di mera irregolarità formale. La sua mancanza comporta «il venir meno di ogni certezza quanto a riferibilità ed assunzione piena di responsabilità, in ordine ai contenuti della dichiarazione» (Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2010, n. 1832). La gara pubblica deve aver luogo secondo una procedura rispettosa di quelle regole, anche formali, che assicurino la par condicio tra i partecipanti. La sottoscrizione, dunque, deve essere apposta. L’apposizione, peraltro, deve avvenire «esclusivamente in calce, ovvero in chiusura del documento» per esprimere l’adesione a quanto precede. La sottoscrizione è, infatti, il mezzo col quale il suo autore fa propria la dichiarazione che precede nel documento. Una sottoscrizione apposta sul frontespizio, sulla prima pagina del documento, non è idonea ad assolvere alla sua funzione. La mancanza della sottoscrizione comporta effetti in termini di invalidità e irricevibilità dell’offerta del concorrente, perché non può dirsi espletata quella funzione di certezza del contenuto del documento e della sua provenienza cui è preordinata la sottoscrizione. Essa è causa di inesistenza delle dichiarazioni del concorrente, che costituiscono una proposta contrattuale, manifestante la volontà di concludere l’accordo e di impegnarsi all’adempimento degli obblighi che da esso derivano. Deve essere dato conto di un’altra impostazione, che, in ossequio all’esigenza di garantire la più larga partecipazione possibile, ha tentato di mettere tra parentesi il formalismo e ha ritenuto ammissibili offerte formulate in maniera tale da presentare comunque elementi idonei a consentire l’individuazione del loro autore, anche se deficitarie di una sottoscrizione. Il giudice (T.a.r. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 24 settembre 2009, n.673) ha ritenuto che “la mancata sottoscrizione di una delle dichiarazioni contenute nel plico dell’offerta non può comportare l’esclusione dell’offerta stessa, a meno che l’omissione non venga espressamente sanzionata con tale sanzione dalla normativa di gara”. Con specifico riferimento al caso di specie, si legge in sentenza che «non è revocabile in dubbio la riferibilità della relazione tecnica mancante di sottoscrizione alla società ricorrente, dato che essa era racchiusa in due buste sigillate e controfirmate; pertanto è da escludersi, in radice, una situazione di incertezza circa la provenienza del documento». La funzione della sottoscrizione si reputa assolta, perché consente di individuare la paternità del documento, anche quando siano impiegate forme equipollenti, come l’apposizione di una sigla, del timbro dell’impresa e delle generalità del legale rappresentante in calce all’offerta. I requisiti formali devono essere rispettati tanto più quando è lo stesso bando a imporne il rispetto, pena l’esclusione dalla gara. Il Consiglio di Stato ha, così, concluso per la legittimità dell’esclusione del concorrente che aveva violato il bando di gara nella parte in cui prescriveva, sotto pena di esclusione dalla gara, che «le correzioni avrebbero dovuto essere partitamente confermate mediante apposizione, a lato di ciascuna modifica apportata, della sottoscrizione del legale rappresentante». 1

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razioni2, ai modi di confezionamento3, sigillatura4 ed Sull’allegazione della fotocopia del documento di identità, giurisprudenza consolidata (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2004, n. 7140; sez. VI, 27 maggio 2005, n. 2745; sez. V, 7 novembre 2007, n. 5761; 4 giugno 2009, n. 3445) ha messo in luce come, visto il combinato disposto di cui agli articoli 21 e 38 del d.P.R. n. 445/2000, «l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento d’identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sottoscrizione del dichiarante; non rappresenta, affatto, un vuoto formalismo, ma, semmai, si configura come elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso d’imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; tale incombente riveste natura nodale ed è insuscettibile di regolarizzazione». L’esclusione per mancata allegazione è reputata, quindi, legittima e non è possibile regolarizzare l’offerta con l’integrazione postuma della fotocopia del documento, perché, se fosse consentito, sarebbe violato il principio di par condicio tra i partecipanti alla gara. La prescrizione de qua grava i concorrenti di un onere minimo, proporzionato al pubblico interesse avuto di mira, non è illogica, non è un vuoto formalismo, ma trova la sua ratio nell’esigenza della PA di avere certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione. 3 Sul confezionamento del plico, la prescrizione che impone di inserire i documenti amministrativi, l’offerta economica e quella tecnica in buste separate, le quali, sigillate e/o controfirmate sui margini di chiusura, devono essere inserite a loro volta in un’ulteriore busta, e che commina, per l’ipotesi di sua violazione, la sanzione dell’esclusione dalla gara, ha superato indenne il sindacato del Consiglio di Stato (sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2408). Il Supremo Consesso di giustizia amministrativa l’ha reputata, infatti, conforme ai principi di par condicio tra i partecipanti alla gara, di imparzialità e di trasparenza. La ratio della prescrizione è stata individuata nell’esigenza di evitare che, dalla preventiva cognizione dell’offerta economica, possa essere influenzata la valutazione degli altri elementi. Pertanto, è legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che «aveva omesso la presentazione in buste separate, impedendo, in tal modo, all’amministrazione di condurre un esame imparziale degli altri elementi, in quanto potenzialmente influenzabile dall’avvenuta conoscenza dell’offerta economica». In termini generali, il Consiglio di Stato (sez. V, 10 aprile 2002, n. 1972) ha sancito che, anche se tale sanzione non è espressamente prevista dalla lex specialis della gara, l’esclusione deve seguire ad ogni violazione della correttezza delle valutazioni e della segretezza delle offerte. 4 In relazione alle modalità di sigillatura del piego, se il bando di gara è chiaro e preciso nell’indicare determinate modalità di sigillatura, sotto pena di esclusione, l’estromissione del concorrente che non abbia rispettato la prescrizione è legittima, dovendo essere assicurata la par condicio. La clausola escludente, al contrario, può essere reputata illegittima allorquando il bando, nell’indicare le modalità di sigillatura del piego, sia ambiguo. Come sostenuto dal Consiglio di Stato (sez. V, 12 giugno 2002, n. 3272), se il bando non fa chiaramente riferimento alla ceralacca, il concorrente ben potrebbe intendere per sigillatura la semplice chiusura con controfirma sui lembi del plico. Per assicurare che non sia manomessa la busta, non è necessaria l’apposizione del sigillo, essendo sufficiente la firma apposta dai rappresentanti dell’impresa sui lembi di chiusura del piego. Nell’ipotesi inversa in cui vi sia il sigillo con ceralacca e non la firma sui lembi di chiusura del piego, è stata considerata «illegittima l’esclusione di una ditta che ha presentato offerta, e documenti allegati, in buste sigillate, nei lembi, con ceralacca, ma prive della sottoscrizione richiesta dal bando di gara. Se è vero, infatti, che l’Amministrazione ha la facoltà di richiedere il doppio sistema di garanzia (ceralacca e firma), è anche vero che, una volta osservata la formalità della ce2

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impongano, sotto pena di esclusione, l’indicazione dell’oggetto della gara non solo sul plico esterno, ma anche sulle buste interne (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6507). 6 In ordine alle modalità di trasmissione del plico, il tema concerne la possibilità per il bando di gara di imporre anche, a pena di esclusione, determinate modalità di recapito del plico. Svariate sono le modalità previste: dalla consegna a mano alla consegna con il servizio postale pubblico, oppure con un corriere privato. In un caso si è posta la questione della legittimità della clausola del bando che imponeva che il recapito avesse luogo esclusivamente a mezzo raccomandata postale. È stata censurata come illegittima l’esclusione del concorrente che aveva utilizzato strumenti di recapito differenti e, in particolare, la consegna per mezzo di un corriere privato, poiché questa modalità di recapito è idonea sicuramente a garantire certezza quanto a data e ora di consegna. È stata, al contrario, reputata legittima la clausola che imponeva l’invio dei plichi esclusivamente tramite raccomandata o posta celere, escludendo altre modalità equipollenti di recapito. Nella motivazione della sentenza si legge che la decisione si giustifica: col peculiare regime probatorio che caratterizza i registri di protocollo della corrispondenza tenuti da Poste Italiane S.p.a., più idonei ad assicurare certezza quanto agli estremi di spedizione dei plichi; con la previsione non di una sola via, bensì di due alternativi metodi di invio tra cui scegliere; con la concessione di un congruo termine ai partecipanti per predisporre le offerte. È stata vagliata in sede giurisdizionale anche la clausola che imponeva l’invio esclusivamente con raccomandata con avviso di ricevimento, escludendo la possibilità di invio a mezzo di raccomandata semplice. Ma la giurisprudenza sul punto non si è pronunciata in modo uniforme. In un giudizio la prescrizione è stata censurata, poiché implicava un ingiustificato aggravio della procedura: l’avviso di ricevimento soddisfa un interesse del mittente che, grazie ad esso, può provare la tempestività dell’invio dell’offerta, mentre è irrilevante per la stazione appaltante. In altro giudizio, invece, la clausola non è apparsa irragionevole, bensì giustificata dall’esigenza dell’Amministrazione di certezza in ordine agli estremi della spedizione. Quanto alla consegna a mano, si è affermato che tale modalità di recapito costituisce estrinsecazione di un principio di libertà, «solleva il privato dal rischio di disfunzioni del servizio postale e gli consente l’integrale disponibilità del termine» (Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6678) ed è del tutto equipollente alla spedizione postale. Anche allorquando il bando di gara contempli, come unica modalità di recapito del plico, il suo invio tramite raccomandata postale, la consegna a mano dell’offerta, in busta chiusa, alla PA appaltante, è valida (T.a.r. Molise, 22 aprile 2011, n.213). Si motiva tale asserzione con la considerazione che «il registro di protocollo della PA costituisce fonte di prova privilegiata, per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta» ed, inoltre, che «la raccomandata postale segue lo stesso percorso del plico depositato a mano, poiché – pervenuta al Comune – deve essere protocollata con il numero e l’orario di arrivo». La ratio della previsione dell’invio esclusivo a mezzo di raccomandata postale è da ravvisarsi nell’esigenza che l’invio non si realizzi con modalità incapaci di garantire un tempestivo e sicuro recapito. Tale esigenza è pienamente soddisfatta dal recapito brevi manu. Pertanto la clausola del bando, che sanziona con l’esclusione dalla gara il concorrente per il solo fatto di aver consegnato a mano il plico, è irragionevole ed illegittima.

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ralacca, l’omissione della controfirma sui lembi, specie in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, non è in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, e quindi dà luogo ad una mera irregolarità (Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n.4941)». Se, tuttavia, il bando di gara richiede espressamente il doppio sistema di garanzia ed espressamente commina la sanzione dell’esclusione, la prescrizione appare proporzionata e ragionevole considerata l’esigenza di garantire segretezza e certezza circa la provenienza e l’autenticità dell’offerta e non integra un irragionevole aggravamento del procedimento e degli oneri a carico dei partecipanti alla gara. Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3599) ha precisato che, se la lex specialis della gara non richiede espressamente la sigillatura con ceralacca, l’onere della sigillatura può dirsi assolto solo quando siano impiegati sistemi che siano comunque idonei ad assicurare l’autenticità del piego, la sua provenienza, la sua integrità, l’impossibilità di apertura del plico salvo il caso di manomissione visibile della chiusura, la sua segretezza, la non sostituibilità della documentazione contenuta nel plico. Il plico deve essere sigillato con una chiusura ermetica, che non consenta l’accesso o che renda manifesto ogni eventuale tentativo di apertura. In taluni bandi di gara il potere personalizzante della PA nella previsione di clausole escludenti si è concretato nella richiesta di impiego, ai fini della sigillatura, di ceralacca “con impresso un segno non facilmente contraffabile”, a pena di esclusione dalla procedura concorsuale. Con riferimento a tale prescrizione del bando, la giurisprudenza si è divisa. Un orientamento (T.a.r. Lazio, sez. I ter, 20 maggio 2005, n. 4001) ha sostenuto la legittimità della clausola de qua e dell’esclusione dell’impresa che non l’avesse osservata: non verrebbe in rilievo un inutile formalismo, bensì una modalità per garantire la segretezza, l’autenticità e la provenienza del plico. Altra impostazione ha qualificato tale prescrizione come un ingiustificato, superfluo e defatigante appesantimento della procedura e degli oneri imposti ai concorrenti: “ai fini di ammissibilità ad una gara, non è necessaria l’apposizione, sulla ceralacca, di un segno di riconoscimento, ancorché richiesto a pena di esclusione dal bando, atteso che il verbo sigillare è comunemente usato, non nel suo significato etimologico di apposizione di un sigillo, ma in quello estensivo, indicante una chiusura ermetica” (T.a.r. Puglia, sez. I, 1° settembre 2006, n.3159). 5 Per le indicazioni da apporre sul plico è stata reputata illegittima la clausola del bando prescrivente l’obbligo di apporre sul plico l’indicazione del giorno e dell’ora fissati per lo svolgimento della gara, dell’impresa mittente, del codice alfanumerico del bando, e che prevedeva, a titolo di sanzione per il caso di mancata indicazione di tali dati, l’irricevibilità dell’offerta. Nel caso di specie, il plico risultava corredato di tutte le indicazioni richieste, eccezion fatta per l’indicazione della data di espletamento della gara. La stazione appaltante, sulla base della considerazione per cui l’indicazione della data della gara è requisito necessario “per una tempestiva dislocazione delle buste”, aveva escluso il concorrente. Il giudice (Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1785) ha ritenuto che tale clausola aggravasse oltre misura il procedimento, ponendo a carico dei partecipanti alla gara l’assolvimento di oneri non necessari ed irragionevoli, tenuto conto della circostanza che l’indicazione del codice alfanumerico della gara “è, di regola, sufficiente a consentire una rapida ed inequivoca individuazione della gara cui l’offerta si riferisce”. Solo nella diversa ipotesi in cui l’aggiudicazione concerna più lotti di appalto, risulta necessario indicare lo specifico lotto per il quale il concorrente presenta la sua offerta e può, quindi, ritenersi legittima la prescrizione del bando di gara che richieda, tra le indicazioni da apporre sul plico, un quid pluris rispetto al codice alfanumerico. Sproporzionate, non giustificate dal fine di garantire la riferibilità dell’offerta e illegittime sono anche quelle prescrizioni che

alla stazione appaltante delle offerte6, nonché a diversi aspetti attinenti ai requisiti cc.dd. speciali di partecipazione (capacità tecnico – professionale, iscrizione in registri, capacità economico – finanziaria, fatturato, localizzazione territoriale dei partecipanti alla gara).

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indicazione da apporre sul plico5, ai modi di recapito

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Queste prescrizioni integrative sono state sottoposte al sindacato giurisdizionale, che le ha talvolta censurate, talaltra ammesse. È da sottolineare che vi sono ipotesi di irregolarità formale dei documenti di gara rispetto ai quali la PA può intervenire con il cosiddetto “potere di soccorso”, così determinando non già l’esclusione dalla gara, bensì la regolarizzazione dell’offerta ai sensi dell’articolo 6 della legge n. 241/1990. L’allegazione di un documento di identità scaduto costituisce una di tali ipotesi. Chiamato a pronunciarsi, il giudice di primo grado7 aveva sostenuto la non sanabilità dell’irregolarità riscontrata, poiché era richiesta la validità del documento allo scopo di conferire autenticità legale alla sottoscrizione. Se si fosse affermata la sanabilità dell’irregolarità, ne sarebbe derivata la violazione del principio di par condicio tra i concorrenti. Il giudice di appello8 ha emesso una sentenza di segno opposto a quella di primo grado, argomentando dalla differenza tra le prescrizioni di cui agli artt. 45 e 38 del d.P.R. n. 445/2000, e ha affermato la riconducibilità della fattispecie concreta a quelle fattispecie che impongono alla PA di esercitare il suo “potere di soccorso”, invitando alla regolarizzazione con il procedimento di rettifica contemplato dall’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000. Altra fattispecie sottoposta al vaglio giudiziale è quella in cui, essendo prescritta la sottoscrizione di tutte le pagine di un allegato, si rilevino errori materiali di tipo omissivo nell’allegato stesso. Nel caso concreto la sottoscrizione mancava su uno solo dei fogli dell’allegato, che, per il resto, era perfettamente regolare. Tale deficit è stato definito quale “mera dimenticanza di buona fede, di entità modestissima ed irrilevante a fronte degli adempimenti imposti a carico dei partecipanti”9. La mancanza della firma in uno solo dei fogli dell’allegato non consente di concludere nel senso della non ascrivibilità dell’intero documento al concorrente o nel senso della non veridicità del documento stesso. Il Consiglio di Stato ha sostenuto la non applicabilità della sanzione dell’esclusione dalla procedura concorsuale, risultando essa sproporzionata e non rispettosa del principio del favor partecipationis. Per errori di tal fatta non è richiesta nemmeno la regolarizzazione con integrazione10. Nell’ipotesi di presentazione di una dichiarazione sostitutiva incompleta, poiché mancante della formula sulle sanzioni penali da comminarsi per il caso di dichiarazioni mendaci, il Consiglio di Stato11 ha sostenuto che, in difetto di apposito modulo predisposto dalla stazione appaltante, non si ravvisa una causa di T.a.r. Abruzzo, sez. I, 31 luglio 2003, n. 552. Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2004, n.7339. 9 Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2860. 10 Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347. 11 Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2010, n. 579. 7 8

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esclusione dalla gara del concorrente, bensì una mera irregolarità dell’offerta. 2. Limiti al potere personalizzante della stazione appaltante Il legislatore ha mostrato, recentemente, la tendenza a circoscrivere il potere personalizzante della stazione appaltante nella introduzione nel bando di clausole escludenti più restrittive rispetto a quelle legali. Il decreto sviluppo n. 70 del 2011, “Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia”, convertito in legge dalla l. n. 106/2011, rivolto a fini promozionali dello sviluppo economico e della competitività del Paese, ha espresso la volontà di concretizzare il progetto di semplificazione delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, modificando taluni aspetti della disciplina dettata dal d.lgs. 163/2006. Le novità concernono: la tipizzazione delle clausole escludenti; la prova del possesso dei requisiti con estensione dell’autocertificazione; la verifica a posteriori del possesso dei requisiti stessi; la redazione dei documenti di gara. La tematica dei requisiti per concorrere alla pubblica gara è stata innovata. È stato introdotto nell’articolo 46 del codice dei contratti pubblici un nuovo comma 1-bis, che enuncia i principi di inderogabilità, tipizzazione e tassatività delle clausole escludenti del bando di gara. Cause tassative di esclusione sono individuate dal nuovo comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, introdotto dall’art. 4, c. 2, lett. d) del decreto legge n. 70/2011. Eventuali clausole addizionali rispetto a quelle tassative elencate e, quindi, contrastanti col disposto del comma 1-bis dell’articolo 46, introdotte dalle stazioni appaltanti nella lex specialis della gara, saranno nulle e irrilevanti. La nuova regola rompe con la passata e consolidata prassi amministrativa. L’art. 4, c. 2, lett. h), dello stesso decreto legge n. 70/2011, introduce, nel corpo dell’articolo 64 del d.lgs. 1